裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4521號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4521號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(指定辯護人林春華律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第26741號），本院判決如下：
主文甲○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年，扣案之破酒瓶壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國96年9月14日下午4時許，因欲攜帶威士忌酒
1瓶進入高雄縣○○鄉○○○路○○○號吸引力網咖，經櫃檯店員丙○○告知依店內規定，帶食物進入店內要加收25元清潔費，且店內並無寄放物品之服務，所以無法受託寄放該瓶威士忌酒，竟心懷怨恨，先陸續在該網咖外將該瓶威士忌酒飲盡並敲碎酒瓶，復在同日下午4時30分許，持該破酒瓶之瓶口部分進入吸引力網咖之櫃檯，其明知以破酒瓶此種尖銳物品朝臉部猛刺，可能刺傷眼睛而毀敗或嚴重減損視能，竟仍基於使人受重傷之不確定故意，以左手抓住丙○○之頭部，右手持該碎酒瓶之尖銳部份朝丙○○之頭部刺殺，丙○○被刺中後，驚慌之下以左手擋格，左手亦遭甲○○刺中，因未刺中眼球始未造成重傷之結果，然仍造成丙○○受有右額裂傷長5公分、左上眼皮裂傷長2公分、左前臂挫傷長3公分之傷害。而店員丁○○及店內其他客人見狀即趨前阻止阻止，甲○○方罷手，嗣警方據報到場將甲○○逮捕，並扣得破酒瓶1支。
二、案經丙○○之母戊○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人丁○○於警詢中之供述、高雄市立小港醫院97年1月7日高醫港秘字第0970000028號函及本院法官助理勘驗監視光碟之紀錄，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述或係執法機關依法定程序詢問而做成，或係專業醫師依實際診斷情況對本院之函覆，又或係法官助理依光碟內容翔實製成之記錄，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
(二)證人丙○○、丁○○於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
(三)按刑事訴訟法第159條之4第2款規定「從事業務之人於業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書、證明文書」亦得為證據，立法意旨在於該等文書係「於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載...大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。」（刑事訴訟法第159條之
4立法理由第3項參照），而卷附高雄市立小港醫院病歷係醫生或護士等醫護人員，於其通常診療業務過程中之記載，且完成於業務終了前後，而每位醫師診治之病人甚多，若不依賴病歷紀錄，亦難以全憑記憶就診治時之病情為正確之陳述，揆諸前開法條意旨，自得做為證據。
二、訊據被告甲○○固坦認曾於前開時、地傷害被害人丙○○等情，然矢口否認有何使人受重傷之犯意，並辯稱：當時只有抓住被害人，係因有另一男子突然拉其手臂，故不小心劃傷被害人云云。惟查：
(一)被告於前開時、地，因被害人告知店內不能攜帶外食之規定，乃心生不忿，於店外將所攜帶之威士忌飲盡後敲破酒瓶，持該破碎酒瓶進入店內，欲教訓被害人，被告係以左手架住被害人，右手持破酒瓶等情，業據被告自承無訛（見本院96年11月2日移審訊問筆錄第2頁）。而被告隨即以左手固定被害人頭部，右手持破酒瓶刺被害人，因被害人以左手檔格，未刺中眼睛等情，亦經證人即被害人丙○○、證人丁○○於偵訊及本院審理中證述明確（分見偵卷第39頁以下，本院97年3月12日審判筆錄第3頁以下），被害人因而受有右額裂傷長5公分、左上眼皮裂傷長2公分、左前臂挫傷長3公分之傷害，亦有高雄市立小港醫院病歷及該院97年1月7日高醫港秘字第0970000028號函在卷可稽（附於本院96年12月17日準備程序筆錄之後），此外，復有本院法官助理監視錄影光碟勘驗記錄、現場照片附卷可查（分別附於本院97年2月14日審判筆錄之後、偵卷第20頁以下），另有破酒瓶1支扣案可佐，被告刺殺被害人之行為，已足認定。被告雖以前詞置辯，但經本院勘驗現場之監視錄影光碟結果，發現當時被告進入櫃臺後，有一名綠衣男子跟被告進入櫃臺內，欲阻止被告，被告與綠衣男子僵持了一陣子，綠衣男子離開櫃臺，被告在綠衣男子離開之瞬間馬上以手中物品攻擊被害人，綠衣男子拿一只塑膠椅衝進櫃臺阻止被告，被害人已倒地，綠衣男子方將被告架出店外等情，有本院法官助理勘驗紀錄在卷可稽，是被告攻擊被害人時，根本無第三人人在被告身邊，被告辯稱係因第三人拉住手臂方劃傷被害人云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(二)按臉部為人體重要部位，眼睛更係脆弱易受傷之器官，此為一般人所知之常識，被告對此自無不知之理，又被告當時雖飲酒，但仍能與店員應答，顯然仍有意識，業據證人丙○○、丁○○於偵訊中證述明確，是被告持尖銳破酒瓶攻擊被害人臉部，對於可能造成重傷之結果，自應有所認識，其仍執意為此犯行，足見縱然被害人因此失明，亦不違反其本意，被告具有使人受重傷之不確定故意，亦足認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告之辯解均不足使本院形成被告無罪之合理懷疑，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。公訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意而為本件犯行，然被告與被害人並無深仇大恨，尚無殺人之動機，且所持之破酒瓶雖銳利，然質地易碎，欲以之擊破顱骨致被害人於死，事實上亦有困難，故被告應係出於使人受重傷之犯意而為本件犯行，公訴意旨容有未洽，惟起訴事實同一，應由本院變更起訴法條，改論以使人受重傷未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告僅因細故即為此犯行欲使人受重傷，惡性重大，犯後未對被害人致歉，亦未有分文賠償，審理中復飾詞卸責，態度惡劣，且被害人經此巨變，開始畏懼陌生人，亦不敢工作，身心受創甚深，業經被害人於本院審理中陳述歷歷（見本院97年3月12日審判筆錄第7頁），及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之破酒瓶1支為被告所有，且係供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官陳建和法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月31日
書記官林晏光附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。