裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2976號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二九七六號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○男五十
乙○○男四十共同選任辯護人 柯士斌 律師
黃豪志 律師右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度易字第三號號，中華民國九十一年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同竊盜，未遂，各處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁百元折算壹日。
事實
一、甲○○（曾於八十八年間因違反區域計劃法經原審法院判處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁百元折算壹日確定，並於八十八年六月十五日執行完畢）係一利企業社（即一利砂石場）之現場負責人。甲○○與乙○○基於共同意圖為一利砂石場不法之所有之犯意聯絡，由甲○○為一利砂石場以每日一千二百元之代價雇用乙○○，於九十年四月二十五日指派乙○○前往宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上竊取土石，乙○○乃駕駛挖土機前往。嗣於同日下午二時許，在該國有土地上乙○○駕駛挖土機正在高點往四處挖，並「集中土石」，但尚未裝車載運而未得逞，即為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何盜挖土石之行為，被告甲○○辯稱：查獲地點係一利企業社向建國工程股份有限公司購買卵石之地點，因查獲地點有坑洞造成地點不平，才會要乙○○以挖土機去將地整平，而現場之坑洞如何造成伊並不知情，並非其盜採土石所造成之坑洞等語。另被告乙○○亦辯稱，僅是去查獲地點挖取一利企業社向建國工程股份有限公司購買之土石，但是因下方沒有路，才會去將路面鋪平，並沒有採取土石，而現場坑洞是何人造成亦不知情等語。
二、經查：
（一）被告乙○○駕駛挖土機工作之行為地，係在宜蘭縣○○鄉○○段一一０八之二地號上如附圖編號一之位置，並經宜蘭縣政府公告之山坡地保育區等情，此有宜蘭縣羅東地政事務所九十年七月十三日以九十羅地二⑵字第七六七四號函附土地登記謄本與土地複丈成果圖可參（見偵查卷第五八頁至第六四頁）。而查獲地現場，丈量後發現有長十公尺、寬二十公尺、深十公尺之凹處，且挖土機正於旁邊操作中等情，亦有九十年四月二十五日之查獲單位之現場會勘紀錄及照片可憑（見偵查卷第八頁至第十一頁）。
（二）然關於前述查獲地長十公尺、寬二十公尺、深十公尺之坑洞，被告乙○○、甲○○均供稱不知是何人造成等語。且被告乙○○於查獲人員現場會勘時、警訊時、檢察官偵查時，均供稱係當日早上才去查獲地整平該處。而查獲當日即九十年四月二十五日下午二時許，宜蘭縣警察局蘇澳分局、所轄澳花派出所及南澳鄉公所至現場會勘之情形為：「‧‧‧有怪手一部現場操作（如附卷照片）據行為人乙○○表示受老闆甲○○指使在今日上午八十到現場將凹處回填，並無採取土石之意」等情，此有會勘紀錄在卷可稽（見偵查卷第八頁）。而觀所拍攝乙○○所操作挖土機之現場照片，挖土機於查獲坑洞旁有作業中之跡象，有照片附卷可憑（見偵查卷第九頁至第十一頁）。而證人即蘇澳分局澳花派出所警員丙○○證稱：「因為有人檢舉有人盜採砂石，我們才會同刑事組去查獲，乙○○當時正在操作，挖土機在高點往四處挖，在集中土石，現場坑洞以前沒有，‧‧‧」等語（見原審卷第四二頁）。參以，查獲現場並非發現任何載運土石之車輛或設備，亦未發現有任何土石已遭載運回一利砂石場，核情係正在著手竊取土石，尚未完全入於實力支配之下。是被告甲○○指示被告乙○○於上述查獲地操作挖土機等行為，應係未遂。
（三）被告乙○○駕駛挖土機查獲地點，與一利砂石場卵石置放處有一段距離，且高度差距數公尺，與堆置卵石地點已有區隔，被告二人稱其在該處填土以置放卵石云云，顯與事實不符。被告等所謂填平土地置卵石之辯詞，尚難採信；再縱有卵石在該處，惟均置放該地之上，又何需再填平土地？移動卵石？況查獲挖土機之位置較近同案被告 鄭添珠 、丁○○等之友承砂石場，而遠離其等所任職之一利砂石場，此與一般人購買物品多置放距己管領力較近之處之經驗法則，顯有違背。再本案證人警員丙○○於審理時證稱，被告乙○○在操作，挖土機在高點往四處挖，在「集中土石」，現場坑洞以前沒有等語。則被告乙○○於查獲時，既在與卵石堆置現場與一利砂石場有所區隔之處，則其集中土石之目的何在？實不言可喻，且集中土石，與所謂填平有所差異，填平係由高處將砂石堆往低處，而證人丙○○所言係被告一利砂石場在高處集中土石，被告等顯然係著手為盜取土石之行為無訛。
三、核被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊盜未遂罪。被告二人有有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告二人著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原判決不察就被告甲○○、乙○○部分以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官據此指摘原判決就被告甲○○、乙○○部分不當，為有理由，應由本院就被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○為竊取土石謀利之犯罪動機、以挖土機為犯罪手段、所生危害程度及犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告甲○○為一利砂石場之現場負責人，乙○○為一利砂石場所雇用之員工。甲○○與乙○○亦基於共同之犯意聯絡，由甲○○以每日一千二百元之代價雇用乙○○，自九十年四月上旬至九十年四月二十五日下午二時許查獲前，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上挖取砂石，並載運至附近之一利砂石場篩選後，出售獲利。雙方持續在相同之上開國有土地上挖取土石，計已竊得二千立方公尺以上之土石。因認被告甲○○、乙○○此部分所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等情。惟查：被告甲○○辯稱：一利砂石場之砂石堆係向建國工程股份有限公司購買，並非盜取所得。並於原審提出購買石料之票據與統一發票及付款支票存根、支票影本為證（見原審卷第七十三頁、第七十四頁、第一二一頁）；所辯尚非全然無據。且另被告乙○○亦堅決否認此部分犯行。是被告甲○○、乙○○此部分犯行，尚乏積極證據足以證明。此外復查無其證據足資證明被告甲○○、乙○○有上開處盜取二千立方公尺以上之土石行為，不能證明被告甲○○、乙○○有此部分犯罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第二項第一項、第二十六條前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國九十二年一月二日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二十六條未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。