裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3946號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三九四六號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○男民
乙○○女民共同選任辯護人 唐琪瑤 律師右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院，九十年度易字第八三號，中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三四六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，均處有期徒刑捌月。乙○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○、乙○○為夫妻關係，原於新竹縣竹北市○○路○○○號經營國翔大飯店，因該址之租約即將屆滿，乃由乙○○於八十七年七月二十九日向祥新建設股份有限公司 陳進財 購買坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼為竹北市○○街○號一至七層，總價計新台幣（下同）二億五千九百七十三萬元，先行交付定金二千萬元及第一期款計三千九百七十三萬元，餘由銀行貸款支付，並於八十七年十二月二日更名為國鑫大飯店，接續將該大樓重新隔間改建，並為空調、水電工程及飯店門面內部裝璜施作等工程歷時一年餘花費不貲，顯見已債台高築、財力困窘，於八十八年間因乏資力，明知尚未取得坐落嘉義縣 朴子 市○○○段竹村小段八一、八四、八一之一六地號及同市○○○段德家小段四
七三、四七四、四七九、四八一、五一二地號土地（乙○○於八十八年四月十六日向案外人 張陳秋好 、 李永誠 簽約購買計一億元，定金二百萬元，簽約金二千萬元，銀行貸款四千三百萬元，八十八年五月十五日起由買方承擔，因無法付清尾款而未取得）所有權，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，約被害人丙○○前往嘉義現場看地，向丙○○佯稱：系爭土地已購得但要畫建築圖、申請執照、搭樣品屋等需要資金，只要短期內就有客戶上門訂購預售屋，資金很快就會回收，三個月內還錢不難云云，使丙○○陷於錯誤，而如數借予八百萬元，詎屆期未為清償，且避不見面，丙○○始知受騙。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承有向告訴人丙○○借取前開金額八百萬元之事實，惟均矢口否認有何詐欺犯行。被告甲○○辯稱：伊借錢時從未談及是為了投資嘉義朴子建屋案。被告乙○○辯稱：朴子的土地，當時伊等沒有自耕農身分，所以信託登記給原地主李永誠，另外過戶要費用，出了一千多萬的頭期款，還要多付二千多萬元尾款才能過戶，因付不出來所以沒有取得所有權云云，惟查：
㈠被告等於八十七年七月間購買國鑫飯店總價高達二億五千多萬元，除付定金二千
萬元及第一期款三千九百多萬元，其餘均向銀行貸款等情，業為被告等所供明，則依被告等當時之經濟狀況其已負債近二億元，加以飯店接續整修裝璜，內部花費不貲，且年餘不能經營，其如何支付高額利息？竟於八十八年間在高額負債之情形下再購買一億元之朴子系爭土地，其中銀行貸款又高達四千三百萬元，於八十八年五月起由其支付利息，足見被告二人當時財務已陷於窘境，如向外告貸，必無法償付本息，詎被告等猶向告訴人丙○○以購地建屋需款週轉，短期即可清償為由借貸八百萬元，迄今四年有餘分文未償，參以被告所提出之營業登記證（見偵卷第三十六頁）國鑫大飯店股份有限公司之資本額僅三千萬元，其以三千萬元之資本額向外一再告貸龐大金額，終將無法清償，應為被告等所明知，然被告等一再向外高額借貸，其於借貸之初，確有其不法所有意圖至明。此外並有被告乙○○所簽發之國鑫大飯店股份有限公司台灣土地銀行竹北分行八十九年一月三十日期，面額六百萬元之第一六五四０號支票影本、同行八十九年三月十八日期面額六百萬元之第一九六０八號支票影本二紙及退票理由單影本一張及台灣中小企業銀行竹北分行八十八年十二月三十日期，面額六百萬元之第0000000號支票及退票理由單影本各一份，及借款條一份，擔保條二張附卷足資佐證。
㈡雖被告二人均辯稱其並非以投資案為詞而貸借云云。惟查被告並不否認曾攜同告
訴人前往嘉義縣朴子市察看該系爭土地，且未告知告訴人相關資金之投資內容細節，且被告等之前即曾二次向告訴人借款各為二百萬、三百萬元並已清償四百萬元，而此次八百萬元之借款，則分文未清償，顯與被告所辯做為飯店常態性經營周轉所需並不相符。是被告無非以攜同告訴人前往投資地點察看，使告訴人誤信被告有充分獲利能力，短期即可清償債務，致陷於錯誤而同意借款行為，至臻明確，被告所辯飯店常態性周轉云云自屬卸責飾詞，均不足採，被告等詐欺犯行，足以認定。
二、核被告等所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審不察，而為被告等無罪之諭知，自有未洽，公訴人執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、危害之程度，犯罪後迄未與被害人達成和解及犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑捌月，以資儆懲，又查被告乙○○為家庭主婦，須擔負家庭照顧子女之責任，其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有全國前案紀錄表在卷足稽，初罹刑章，經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑叁年，以勵自新。
三、公訴意旨另以：被告二人經營國翔大飯店，與告訴人丙○○為朋友關係偶有金錢借貸，惟二人竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，先是明知參與投標不需巨額資金，於八十七年九月下旬，由甲○○邀告訴人參與「新竹科學工業園區展示中心」委任經營競選之投資案（下稱：竹科投資案），將企劃書交其參看後，自稱於園區有很好人脈，一定有把握標到該生活館，續則由乙○○以需要資金為由，向告訴人借得新台幣二百萬元，再於同年十月中旬，甲○○自稱新竹縣湖口工業區 唐榮 鐵工廠股份有限公司（下稱：唐榮公司）主管與之交情匪淺，邀告訴人參與唐榮工廠綜合開發案之投資（下稱：唐榮投資案），雖僅擬具計劃書而無投標計劃，仍向告訴人丙○○騙稱投資案需先期資金，而借得三百萬元。因認被告二人另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。惟查：公訴人認被告二人另共犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，係以告訴人丙○○之指述、證人唐榮公司經理 林東豐 之證述，並有科學園區管理局甄選民間機構承運展示中心招商資料、唐榮公司新豐廠土地開發規劃書等為其論據。訊據被告甲○○、乙○○固坦承有向告訴人丙○○借取前開二百萬元、三百萬元之事實，惟均堅決否認有何詐欺犯行。被告甲○○辯稱：借錢時從來沒有談是為了投資案，借第一筆款是在園區招標前後，告訴人沒有參與新竹科學園區的企劃書， 伊有 跟告訴人說沒有標到。被告乙○○辯稱：借款並非以投資案向告訴人借錢，唐榮部分有提出企劃書；八十九年二月間伊還了三百萬元，之前還匯了一百萬元予告訴人等語，經查：
㈠告訴人於偵查期間均稱被告二人分別於八十八年九月三十日及同年十一月三十日
各向其借六百萬元，其後改稱受詐欺之時間係八十七年十月七日之二百萬元，同年十月二十日之三百萬元云云，經被告直承其先後二次借款二百萬元及三百萬元，並有取款憑條二紙在卷可按，則告訴人指述應以改口後所稱符合真實。
㈡次查本件被告二人借款之時，竹科投資案於八十七年九月十七日由科學工業園區
管理局對外公開招商，於同年十一月十日資格預審，同年月十九日初步評選，被告乙○○所經營之國鑫大飯店（當時尚未辦理更名為國翔大飯店），於取得各廠商協力配合之承諾，並提出一百萬元之申請保證金及八十七年十月二十六日提出管理公司籌組計劃書，通過資格預審後，於初步評審時因未進入前三名致未能參與綜合評選，未獲決標，此有科學工業園區管理局八十九年十月五日（八九）園投字第０二一七０五號函在卷可稽（見偵卷第一００至二一二頁）足認被告二人就竹科投資案確有參與，並無以虛偽之事詐騙告訴人，雖其後因資格不合，而未能參與綜合評選，係事後之問題，難認被告有以此投資案為施詐之行為。
㈢至唐榮投資案被告二人固不否認與唐榮公司有所接觸，並曾由告訴人隨行至公司
廠房，而原審訊據證人林東豐即唐榮公司經理在偵查中證述：因為唐榮公司與國翔飯店有外燴關係，因與飯店黃秘書認識，而提及唐榮公司科技園區的案子，後來由黃秘書安排，伊有與甲○○碰面，被告乙○○則有去看廠房，乙○○有轉交一份計畫書給伊，伊轉交給公司財務部後，就沒有再聯絡了，被告知道這個案子還要公開招標，伊也沒有承諾被告可以得標；（問：去看廠房是何時？）應該是一年左右的事情（是去年底今年初之事亦即八十八年底、八十九年初）（見八十九年十月二十七日偵訊筆錄）等語，此為被告及告訴人所不否認，並有八十八年七月十九日唐榮公司新豐廠土地開發規劃書乙份附卷可證，而告訴人並表示：唐榮公司的案子伊有去看過等語，堪認本件投資案告訴人確有前往瞭解及參與部分規劃，則被告縱有因此件投資案向告訴人借貸，告訴人應能審量度勢，應無陷於錯誤之虞。
㈣被告向告訴人借款周轉後，曾自八十七年十月三十日起陸續開立支票予告訴人用
供利息之給付及同年十月五日清償一百萬元，八十九年二月十五日清償三百萬元，此據告訴人自承被告二人於八十九年二月十四日左右電匯三百萬元還我等語大致相符，應堪認定被告二人曾有還款之事實。
綜上所述，被告二人於借款之初，縱有以該二投資案相告而借錢，惟被告等既有參與之事實，且事後未能得標，亦有還款之事，難認被告於借款之初有不法所有之意圖及任何施詐之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告二人就借款二百萬元及三百萬元部分有何詐欺犯行，自屬不能證明被告二人此部分犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王才生中華民國九十二年元月八日刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。