裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1985號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1985號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人徐豐益律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7339號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表所示之物沒收之。
事實
一、戊○○明知未經主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，先於民國94年9、10月間，在高雄市六合夜市某模型店，以每支新臺幣（下同）1,200元之價格，購得槍管2支；再於95年2月初某日，在高雄市○○路某五金行，以1,500元代價購得鑽床1部；另於不詳時、地，購買不詳型號槍枝1支（含鐵管1支）及仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍1支。即自95年2月間某日起，未經許可，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，以附表編號4所示之器具，利用上開玩具手槍之槍身、槍管等槍枝零件，著手製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，惟因槍管尺寸未合及缺少復進簧等零件而未及改造完成。嗣於95年3月2日下午
5時25分許，經警據報持本院核發之搜索票前往戊○○上開住處執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之認定：
（一）被告戊○○於本院審理時，固坦承持有上開玩具手槍、槍管及如附表編號4所示器具之事實。惟矢口否認有何未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，辯稱：其並未改造槍枝云云。被告之選任辯護人則以：扣案玩具手槍並無殺傷力，被告並無改造行為。被告於警詢時自白改造，係因員警誘導訊問所致等語為被告辯護。
（二）就本院認定被告有關本案犯行之證據，其證據能力論述如下：
1、被告於警詢時之自白：
（1）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白，需符合任意性及真實性2要件，始可認為有證據能力而可作為證據。所謂任意性，係指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形。至於真實性，乃指該自白在表面上與事實相符，而非問該自白在實質上是否與事實相符。蓋刑事訴訟法第156條第1項規定，乃係針對被告自白之證據能力，規定被告之自白在何種情況下得為證據；而同條第2項則係規範自白之「證明力」，該法文所指「與事實相符」，係指法院在決定自白具有證據能力後，而欲將其採為證據之際，經由調查其他必要之證據，以察該自白在實質上是否與事實相符。易言之，在決定自白有無證據能力之階段，法院首應考量該自白之任意性，並自該自白表面觀之，該自白是否與事理相悖，有無前後自相矛盾，或自供述時之情況觀察，是否顯有非真實之嫌。而非就該自白實質上是否與事實相符進行調查，先予說明。
（2）被告及其選任辯護人以被告於警詢時之自白，係因詢問及製作警詢筆錄之員警脅迫、利誘，被告始於警詢時坦承改造槍枝之犯行云云，據以爭執被告警詢時自白之證據能力。然查：
①被告於警詢時之陳述，經本院當庭勘驗結果，認被告於95
年3月2日在高雄市政府警察局新興分局偵查隊接受員警詢問時，員警口氣平和，被告回答亦甚自然，並且切題，此有本院95年9月14日勘驗筆錄在卷足憑，並查無被告及其選任辯護人所稱遭受脅迫、利誘之徵兆。
②再觀被告於警詢時之應訊情況：「（問：訂多少東西？）
訂……就這樣啊。【笑】」、「（問：什麼？裝飾？買這個要裝飾啊？）他還有裝飾的功能，你還要不要重改啊【笑】」乙節，此據本院當庭勘驗屬實（見本院95年9月14日審判筆錄），顯見被告於員警詢問時，尚能談笑風生，毫無曾受脅迫、利誘之表徵。
③另被告於警詢時，並無疲勞或毒癮發作之情形，意識均清
楚等情，亦據證人即警詢筆錄詢問人丁○○於本院審理時結證屬實（見本院95年9月14日審判筆錄）。又被告於警詢時，就其所購買扣案玩具子彈10顆、一般彈頭50顆、達姆彈頭20顆、槍管4支、底火5盒、桌上型鑽床1臺等物之時、地及價格皆能區分指明，此有警詢筆錄在卷足憑，並經本院當庭勘驗屬實（見本院95年9月14日審判筆錄），足見被告於警詢時，亦無精神狀況不佳之狀況。
④又觀被告於警詢時與員警之對話情形：「被告：要不要重改啊？裝飾研究這樣啊。
警A：裝飾及研究啦，研究子彈結構是嗎？啊？被告：是啊。
警B：研究改造啦喔。對嗎？警A：他要看要不要改造，他不要用改造啦。」（見本院95年9月14日警詢筆錄）顯見警詢時，員警針對扣案玩具子彈10顆是否為被告供作改造子彈所用之物，亦有詳加斟酌、討論再予記載之情形，並無刻意誤導被告或為威脅、利誘。
⑤且被告於警詢時，係主動陳稱有改造槍管乙節，業據證人
丁○○於本院審理時證述甚詳（見本院95年9月14日審判筆錄），亦與本院當庭勘驗被告警詢錄音帶之結果相符（見同日勘驗筆錄）。綜上足見，被告於警詢時，並無被告及其選任辯護人所稱遭員警施以脅迫、利誘等不法手段之情形，是被告之供述均出於其自由意志下所為。
（3）次查，本案被告於警詢時之自白，經核與其於翌日內勤檢察官偵訊及本院羈押審查庭審理時白自情節相合（見95年
3月3日偵訊筆錄、本院同日訊問筆錄），復有如附表所示之槍枝、槍管及工具扣案足憑。是自表面上觀察，被告之自白與事理上並無相違，依照前開說明，被告之前開自白具有真實性。
（4）被告之選任辯護人雖又以被告於警詢時之錄音不連續資為論據。然查：上開警詢筆錄係連續錄音等情，已據證人丁○○、證人即繕打警詢筆錄之員警丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院95年9月14日審判筆錄），並與本院當庭勘驗上開警詢筆錄之結果相符（見本院95年9月14日勘驗筆錄），是選任辯護人上開所指，尚屬無據。
（5）被告及其選任辯護人末又以被告於製作警詢筆錄前，曾經員警誘導，稱：摸過就算改造等語，以致被告於警詢時坦承改造槍枝犯行云云。然查：員警於正式製作筆錄前並無詢問被告案情，亦未強制被告坦承改造槍枝犯行等情，已據證人丁○○、丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院95年9月14日審判筆錄），被告及其選任辯護人強執前詞為辯，並未舉證以實其說，所辯應係虛語。何況被告既係員警偵辦之對象，自屬相敵對之雙方，縱有誘導訊問之情形，亦難認有何違法之情事。
（6）另查：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第100條之1第1項情形外，其不符之部分，不得作為證據，同條文第2項定有明文。查被告於警詢時，確實並未供陳：扣案子彈半成品66顆係買來改造用等情，業經本院當庭勘驗屬實（見本院95年9月14日勘驗筆錄）。且本案亦查無同條文第1項但書情形，是被告於警詢時關於改造子彈部分之陳述，自應以勘驗之結果為準，其不符部分應認無證據能力。
（7）綜上所述，被告於警詢時之陳述，除改造子彈部分外，認具備自白之任意性及真實性，應有證據能力。
2、被告偵訊時之自白：
（1）按刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，依該條第2項規定，禁止使用之證據，只限於被告訊問筆錄與錄音內容不符之被告陳述部分，若未全程連續錄音或根本未錄音，或錄音效果不清晰，而無法比對「內容是否不符」則無本條第2項之適用。又上開規定，僅係為確保被告於偵訊時自白之任意性及真實性，且按犯罪嫌疑人或被告之陳述倘屬自白，同法第156條第1項已特別規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告之自白，如經證明係出於自由意志而非不正方法，且其自白之陳述經查明與事實相符者，縱令國家偵審機關對其詢問時未經全程錄音或錄影，至詢問程序不無瑕疵，仍難謂其自白之筆錄當然無證據能力。
（2）查被告及其選任辯護人雖以被告於95年3月3日內勤檢察官偵訊時之自白，因有疲勞訊問之情況，遂無證據能力云云資為抗辯。然查：上開筆錄係於95年3月3日上午10時50分許製作等情，有上開偵訊筆錄在卷足憑。而被告於偵訊時神色自若，並無明顯藥癮發作或睡眠不足而意識不清之情形乙節，亦據本院勘驗屬實（見本院95年9月14日審判筆錄）。且被告經警查獲當日，係先經警送往警備隊，再由警備隊將被告帶往總局，翌日再送往地檢署等情，亦據證人丁○○、丙○○於本院審理時結證明確（見本院95年9月14日審判筆錄），經核與被告於本院審理時供稱：
偵訊當時已於拘留所睡過等語相符（見95年9月14日審判筆錄）。是被告於內勤檢察官偵訊當時，應無意識不清之情形。所為改造槍枝之自白，應係出於自由意志而非不正之方法。
（3）又被告於95年3月3日內勤檢察官偵訊時，雖僅錄得被告應訊之影像，並無聲音等情，亦據本院當庭勘驗屬實，自無從比對偵訊筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容是否相符。然被告於內勤檢察官偵訊時所為陳述，經核與其於警詢及本院羈押審查庭所為陳述相符，復有扣案如附表所示之物足佐，足徵被告之自白表面上與事實相符。
（4）綜上所述，應認被告於內勤檢察官偵訊時之自白具備任意性及真實性，縱有未錄得應訊內容之情形，依前揭說明，亦應認有證據能力。
（5）末查，被告及其選任辯護人於本院審理時，先稱：被告因施用毒品，2日未眠，以致於內勤檢察官偵訊時供稱有改造槍枝之行為云云（見本院95年7月14日準備程序筆錄）；嗣於本院即將辯論終結前改稱：偵訊時因員警告稱只要承認就可以交保，被告遂於內勤檢察官偵訊時坦承改造犯行云云（見本院95年11月24日審判筆錄）。然查：被告及其選任辯護人上開所指，前後辯解不一，其真實性已有可疑。且上開所辯，復未見被告及其選任辯護人釋明此部份辯解之真實性或聲請調查證據。況被告上開所辯縱令屬實，亦僅影響被告自白之動機，衡諸被告智識程度，亦斷無承認莫需有罪名以徵求交保之可能。是其等所辯，亦屬無據。
3、其餘證據方法之證據能力：
（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
（2）被告及其選任辯護人於本院準備程序時，已表示除被告於警詢及偵訊時之自白外，對於全案卷證之證據能力均無意見。且其等於本院調查證據時，知有不得為證據之情況，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為被告已同意內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950109301號函具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
（三）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：
1、本案被告持有扣案槍管3支、改造手槍1支及如附表編號
4所示之物等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時自承在卷，核與證人丁○○、丙○○於本院審理時證述之情節相符，復有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片2張在卷可稽，另有附表所示之物在卷足佐。
2、再者，被告改造槍枝之事實，業據被告於警詢時供認：其有「車過」（臺語）槍管；扣案鐵管原係「鐵仔」，洞係其自己買「鐵仔」來鑽的，其有改造該「鐵仔」。扣案之鑽床係其用以改造槍管；扣案之手提電磨機、螺絲起子、銼刀、電鑽頭、零件機器組、鉗子、榔頭、扳手、夾臺、電銲槍、美工刀、鋼鋸、瓦斯噴槍、米尺等物係其用以改造槍枝本體及修理電腦使用。另扣案改造槍枝半成品3支，僅改造高機槍1支，其餘玩具空氣槍及漆彈槍各1支並未改造等語（見95年3月2日警詢筆錄、本院95年9月14日勘驗筆錄）；於偵訊時供稱：其自95年2月間某日起，即以扣案器具改造槍彈，僅完成1支半成品等語（見95年
3月3日偵訊筆錄）；於本院羈押審查庭訊問時供稱：其係於95年1、2月間試圖要改造，但未成功等語（見本院95年3月3日訊問筆錄）；及於本院審理時供稱：「我承認改造，並不是作成犯罪工具用的，只是單純好玩而已，因為那個槍已經壞掉，我想要把它修理好」等語明確（見本院95年9月14日審判筆錄），核與證人丁○○於本院審理時證稱：被告於警詢時有坦承扣案之研磨機係用以改造槍枝等語（見本院95年9月14日審判筆錄）及鑑定人乙○○於本院審理時稱：扣案槍管2支係經人自行車製，有改造之痕跡。一般係買金屬實心柱狀物，利用鑽床等有鑽頭之工具下去車製。另扣案槍管1支係仿貝瑞塔92FS型製造之玩具槍管，裡面有阻鐵等語（見本院95年11月1日審判筆錄）相符。又一般所稱「鐵仔」係指槍枝等情，亦據證人丁○○於本院審理時證述綦詳（見本院同上審判筆錄），復有扣案如附表所示之物可佐。足見被告於購得槍管2支、不詳型號槍枝1支（含鐵管1支）及仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍1支後，已自行車製槍枝之槍管，擬換裝於玩具手槍，顯已著手於製造槍枝之行為。另被告改造上開槍管係用以防身使用乙節，亦據被告於警詢時供承：「（問：你改這個槍管是要作什麼用的？）個人改造防身」等語不諱（見本院95年9月14日勘驗筆錄）。是被告主觀上亦應有改造具有殺傷力之槍枝甚明。又扣案之改造手槍1支、改造槍管4支及空氣槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法檢驗結果，認送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視欠缺槍管及復進簧，無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力。送鑑改造槍管4支，其中2支認均係土造金屬槍管半成品。
另1支，認係長79.85mm、外徑9.90mm、內徑8.43mm之金屬管。又另1支，認係內具阻鐵之金屬槍管。送鑑空氣槍
1支（槍枝管制編號0000000000），認係市售漆彈槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑0.68吋塑膠彈丸（重量3.39g）試射3次，測得發射彈丸速度分別為82、81、81公尺/秒，計算其發射動能分別為11.40、11.12焦耳，單位面積動能分別為4.86、
4.75、4.75焦耳/平方公分等情，有內政部警政署刑事警察局95年4月27日刑鑑字第0950035159號鑑定通知書及所附照片在卷足憑。又其中槍管2支，認係土造金屬槍管半成品，意即製作尚未完成之土造金屬槍管等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950109901號函在卷足憑。是上開槍枝因尚未改造完成，致未能擊發等情，亦堪認定。職故，被告著手於車製槍管，乃係已著手於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，雖尚未製造完成，仍應論以未遂罪。
3、被告及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
（1）被告之選任辯護人雖以扣案槍枝均無殺傷力，應認被告並無改造犯行云云為被告辯護。然查：未遂犯之可罰性，在於行為人以未遂行為顯示其與法律規範相違背之意思，而表徵主觀犯意之客觀行為，足以令社會大眾感到不安，法律若不加以制裁，足以危害法律之確實安定性與法律秩序。查被告於警詢、內勤檢察官偵訊、本院羈押審查庭及本院95年9月14日審理時，均已坦承改造槍枝行為，其主觀上有改造槍枝之決意甚明。而被告主觀上改造槍枝之決意，表彰於外在客觀行為，為其預備扣案槍管3支、改造手槍1支、扣案如附表編號4所示之工具等物，並已著手於「車過」（臺語）槍管，已足以另社會大眾感到不安，而危害法律之確實安定性與法律秩序，應具備可罰性。被告之選任辯護人所指，扣案槍枝均無殺傷力乙節，應係本案是否為不能未遂之問題，被告既已著手於改造行為，其選任辯護人上開所指，應有未洽。
（2）又按行為不能發生犯罪之結果，由無危險者，不罰，刑法第26條定有明文。查未遂狀態有由於行為本質使然，行為人著手實行此等行為，但由於事實上或法律上之原因，使行為決意之實現與行為人原所認識者不相一致，而完全無法實現客觀不法構成要件。且依上開法文所示，需就行為當時所存在之客觀具體事實觀察，行為人之行為不能發生犯罪之結果，且客觀上對於行為所侵害之行為客體，或構成要件之實現，不具危險性，始可成立不能犯。查被告著手改造行為之實施，已顯示其與法律規範相違背之意思，業如前述。扣案槍枝雖因欠缺槍管及復進簧，而無法供擊發子彈使用，亦如前述。且扣案槍管之現狀並無法直接組裝至扣案改造槍枝等情，亦據鑑定人乙○○於本院審理時陳述綦詳（見本院95年11月1日審判筆錄）。然查：被告之教育程度係雄工機械工程科肄業等情，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院95年6月9日訊問筆錄）。另查：扣案槍枝只要能發射具有殺傷力之子彈，即具有殺傷力。國內常見之改造手法，係持玩具槍之槍管以1：1之比例去車製改造，基本上密合度均無問題。扣案物品可否將扣案槍管改裝後組裝到扣案改造手槍中，事涉被告之能力。一般槍管可以再行焊接，一定可以改造成與扣案改造槍枝吻合之槍管。扣案槍管2支有改造痕跡，扣案桌上型鑽床亦可鑽出適用之槍管。雖扣案槍枝尚欠缺復進簧、槍管套環等物，然上開物品均可於黑市購得乙節，亦據鑑定人乙○○於本院審理時綦詳（見本院95年11月1日審判筆錄）。又鑑定人乙○○於本院審理時雖稱：根據渠判斷，被告應係在製造仿貝瑞塔84型手槍之槍管，而非本案扣案改造手槍之槍管等語（見同上審判筆錄）。然查：鑑定人乙○○於本院審理時亦稱：透過扣案機具，以扣案槍管組裝於扣案之改造手槍必須要做很大的修改，以扣案機具進行，會比較複雜，具有一定之困難，且無法達到高精密度等語（見本院95年11月1日審判筆錄），足見扣案機具並非完全無法製造扣案改造手槍適用之槍管。是被告上開所為，並非完全無法實現改造槍枝之不法構成要件。且就被告預備如附表所示之物品觀之，客觀上並非不可能實現客觀構成要件，且亦非無危險性。是被告上開所為，當非不能未遂之情形。
（3）再按軍用槍砲零件為組成該槍砲之一部，鐵匠某甲就他人槍砲上已損壞之零件而加以修理，即屬製造軍用槍砲（司法院院字第2422號解釋意旨參照）。是所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。查被告於本院審理時，業已供認：「我承認改造，並不是作成犯罪工具用的，只是單純好玩而已，因為那個槍已經壞掉，我想要把它修理好」等語（見本院95年9月14日審判筆錄），是縱被告僅有修理扣案槍枝之犯意，仍無解於其改造槍枝之犯行。
（5）被告於偵訊時雖辯稱：扣案槍管係某真實姓名、年籍不詳，綽號「 宏仔 」之人於94年7、8月間交付，其並未改造云云（見95年5月23日偵訊筆錄）。然查：被告於警詢時業已供稱：扣案槍管2支係其於94年9、10月間在六合夜市購買等語（見95年3月2日警詢筆錄），被告復於偵訊時改稱係「宏仔」交付，前後供述已有不一。況被告不知「宏仔」之真實姓名年籍等情，已據被告於偵訊及本院審理時供認不諱，查被告既不知「宏仔」之真實姓名，竟無故自「宏仔」收取已經改造之槍管，其用意為何？亦未見被告可以自圓其說，是被告上開所辯，亦無足採。
（四）綜上所述，被告上開所辯，無非臨訴卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。惟按法律變更與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決意旨參照）。查修正前刑法第26條前段規定一般未遂犯之處罰效果（即一般未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之），而於刑法修正施行後，則將一般未遂犯之處罰效果移列規定於刑法第25條第2項後段，惟其處罰效果與修正前並無不同，是以修正前後並無有利與否之差異，依上開說明，應依修正後刑法第25條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
（二）按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造2種以上不同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。又被告數次改造槍枝行為，係利用相同工具在相同場所密接為之，其主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，接續侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯。另檢察官雖僅就被告未經許可持有槍砲之主要組成零件罪部分提起公訴，惟業經公訴檢察官當庭更正起訴事實為未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲未遂罪，本院自應就公訴檢察官更正後之起訴事實併予審酌，附此敘明。又被告已著手改造槍枝，僅因尚未改造完成而不具殺傷力，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟逕行改造槍枝，藐視公共規範，欠缺守法觀念，所為對社會治安已有顯著之潛在危險性。且犯後矯飾犯行，毫無悔意，本不容寬貸。惟念其改造上開槍枝尚未涉犯其他罪行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本案被告犯罪時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算
1日，即新臺幣300元以上900元以下折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」以修正後之折算標準有利於被告。惟修正前第42條第
2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，修正後第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，對行為人較為不利。以本案宣告刑併科罰金部分為20萬元，如依舊法易服勞役，則應依修正前刑法第42條第2項但書規定，期限不得逾6個月；如依新法規定，而以1,000元、2,000元或3,000元折算1日結果，其期間可能為200日、100日或67日，即折算期間可能逾6個月，自較修正前之規定為不利，應依修正前刑法第42條規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（三）另扣案如附表編號1至3所示之物，雖均非違禁物，惟均屬被告所有供製造槍枝所用之物，業據被告於警詢時供承在卷；又扣案如附表編號4所示之物，亦均係被告所有，供其改造槍枝所用之物，亦據被告於警詢時供陳不諱，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告戊○○明知未經許可，不得製造子彈，竟基於製造子彈之犯意，分別於94年11月、95年1月初及同年2月底，經由YAHOO奇摩拍賣網站，以600元代價購得底火5盒、以5,300元代價購得一般彈頭50顆、達姆彈頭20顆、以840元代價購得制式子彈10顆。即自95年2月間某日起，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，未經許可著手製造可供擊發具殺傷力之子彈，惟因被查獲時尚欠缺火藥，非為子彈完整結構，不具殺傷力而未遂。因認被告另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條5項、第
1項之製造子彈未遂罪嫌（此部份雖未據檢察官提起公訴，然業據公訴檢察官於本院審理時更正起訴之事實，本院自得併予審酌）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再查：故意行為係由行為人主觀犯意而至客觀犯罪行為之過程，行為人出於不同動機而萌生犯罪之決意，屬於行為人內心之意思決定；倘行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為前進行準備行為，例如準備犯罪之工具等，即屬行為之預備階段；又行為人為實現其犯意，而開始實行不法構成要件之構成犯罪事實之行為，則為著手實行階段，行為人一旦著手實行，均有成立未遂犯之可能。至行為至何階段，始可認為著手實行，一般認為應由行為人主觀之意思與行為在客觀上對於構成要件所保護之行為客體之直接侵害觀察。行為人直接依其對於行為之認識，以客觀旁觀者角度，觀察行為人整體犯罪計劃，判斷行為人已開始實行與構成要件之實現具有密切關係之實行行為，且在行為人主觀上認知，此等實行行為若繼續不中斷進行，該當於不法構成要件的利益侵害自然就會完全實現，即屬著手實行，合先敘明。
三、本案公訴人認被告涉有前揭改造子彈未遂犯行，係以被告於警詢、偵訊及本院羈押審查庭審理時之自白、扣案之玩具子彈10顆、半成品66顆、底火5盒為其主要論據。被告及其選任辯護人於本院審理時，堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：其並未改造上開子彈，其於警詢時並未坦承改造子彈犯行等語。
四、經查：
（一）被告於警詢時雖已供承：其於95年1月初某日，向奇摩拍賣網站購買50顆一般彈頭、20顆達姆彈頭。嗣因其中4顆已經其拆解而毀壞，遂加以丟棄。另於94年11月間購得底火，用以裝填子彈等語（見本院95年9月14日勘驗筆錄）；於偵訊及本院訊問時亦稱：其係於95年1、2月間試圖要改造子彈，但未成功等語（見95年3月3日偵訊筆錄及本院同日訊問筆錄）。然被告於警詢時堅詞否認有何改造子彈犯行，供陳：購買上開子彈僅係裝飾及研究子彈構造使用，賣家告知該子彈無法改造、拆解，拆解就會毀壞等情，已據本院當庭勘驗被告於警詢時之陳述屬實（見本院95年9月14日勘驗筆錄），經核與被告同日警詢時供陳：
其購買子彈70顆，其中4顆已經拆毀丟棄等語前後相符（見95年3月3日警詢筆錄），足見被告確實有購得子彈，並起意改造，進而拆解子彈之犯行。
（二）又上開制式子彈10顆、半成品子彈66顆經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法檢驗結果：認送鑑制式子彈10顆，認均係玩具子彈，具直徑9mm金屬彈頭，經實際試射，均無法擊發，經檢視，均不具底火、火藥，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力。送鑑半成品子彈66顆，其中48顆認均係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈殼上均有鑽孔，內均不具火藥，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力。其中3顆，認均係口徑9mm制式彈殼。其中14顆，認均係玩具金屬彈殼。其中1顆，認係由直徑9.42mm、長度20.43mm玩具金屬彈殼加裝7.90mm鋼珠改造而成之改造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年4月27日刑鑑字第0950035159號鑑定通知書及所附照片在卷足憑。又扣案子彈1顆，認係由直徑9.42mm、長度20.43mm玩具金屬彈殼加裝直徑7.90mm鋼珠「改造」而成，亦有內政部警政署刑事警察局95年7月31日刑鑑字第0950109901號函在卷足憑。是扣案子彈均不具殺傷力等情，亦堪認定。
（三）是由被告主觀犯意觀察，被告雖已起意改造子彈，並購買玩具子彈10顆、子彈半成品70顆、底火5盒及如附表所示之物以預備進行改造子彈犯行。然被告之行為僅止於拆解子彈階段，其中4顆子彈並因被告拆解而毀壞等情，亦如前述，又本案亦未查扣火藥等物品，則以客觀旁觀者角度觀察被告整體犯罪計劃，縱使被告上開行為繼續不中斷進行，改造子彈所生利益侵害亦不會立即實現，是被告應尚未開始實行與改造子彈之構成要件之實現具有密切關係之實行行為。是依上開說明，被告上開所為，應尚未達於著手之階段，而未可以製造子彈未遂罪相繩。
五、綜上所述，堪認公訴人認定被告涉犯改造子彈未遂罪嫌所憑之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何改造子彈未遂犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，惟此部分事實若成立犯罪，亦與前開論罪科刑之事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項第2款、修正前刑法第42條規定，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官王奕勳法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國95年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼─────────┤│1│改造手槍（槍枝管制│1支│仿FN廠半自動手槍製│││編號0000000000）││造之玩具手槍。依刑│││││法第38條第1項第2│││││款規定沒收之│├──┼─────────┼────┼─────────┤│2│土造金屬槍管半成品│2支│依刑法第38條第1項│││││第2款規定沒收之│├──┼─────────┼────┼─────────┤│3│內具阻鐵之金屬槍管│1支│依刑法第38條第1項│││││第2款規定沒收之│├──┼─────────┼────┼─────────┤│4│桌上型鑽床1臺、螺│同左│依刑法第38條第1項│││絲起子6支、銼刀13││第2款規定沒收之│││支、電鑽頭1批、槍│││││械零組件1批、鉗子│││││7支、榔頭2支、扳│││││手3支、夾臺2臺、│││││電焊槍1支、美工刀│││││2支、螺絲起子1組│││││、鋼鋸1支、槍械保│││││養油2瓶、瓦斯噴槍│││││1組、米尺1個、手│││││提電磨機1臺│││└──┴─────────┴────┴─────────┘