最高法院96年度台上字第3092號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3092號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三０九二號上訴人甲○○選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二日第二審判決（九十六年度上訴字第一七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第七三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人之選任辯護人於原審已具狀聲請將扣案仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍（下稱本件槍枝）送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一所稱經公告查禁之模擬槍，及請求傳喚鑑定人 姚景岳 就本件查獲之器具、槍彈鑑定究有無可能製成具有殺傷力之槍枝，此攸關上訴人所為能否依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第五項之規定僅科處罰鍰及是否與刑法上不能未遂之規定該當，乃原審竟未將本件槍枝送請刑事警察局鑑定，或傳喚姚景岳到庭調查，亦未說明其理由，自嫌調查未盡及理由不備。㈡、本件公訴人係就上訴人未經許可持有槍砲之主要零組件槍管三支，並換裝在本件槍枝之方式改造槍枝等事實提起公訴，但持有槍管與改造槍管並非同一事實，犯罪構成要件亦不相同，二者間又無審判不可分之問題，原審竟就未經起訴之改造槍管予以審判，亦有未受請求予以判決之違法。
㈢、上訴人於原審對本件證據之證據能力並未爭執，原判決竟援引第一審判決之內容，指上訴人仍爭執其警詢之自白係遭警脅迫、利誘所致而不具證據能力，顯與卷內資料不相符合。㈣、原判決於理由內雖說明檢察官於第一審審理時，已當庭更正起訴事實為未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲未遂罪，但此僅係記載上訴人所涉罪名，並未詳更正上訴人所涉之犯罪事實，則檢察官所更正之起訴範圍究竟為何，即仍屬不明，難認適法。㈤、本件槍枝經送刑事警察局鑑定結果，既認不具殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所列管之槍枝，鑑定人姚景岳又證陳本件槍枝之槍身並未經過改造，該槍枝與扣案之槍管均不相吻合，亦無法相互組裝，查獲之器具復無法供製成具有殺傷力之槍枝，足見扣案之槍管非為改造本件槍枝之用，上訴人雖供承曾車製扣案之金屬管，然據此仍不能證明上訴人已著手製造槍枝之行為，縱認上訴人已著手製造槍枝，但依上所述，本件在客觀上既無製成槍枝之危險，所為應屬不能未遂，原判決竟論處上訴人製造具有殺傷力之槍枝未遂罪，對上開有利於上訴人之證據未予採納，又未說明其理由，亦有適用法則不當及理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂（量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對依憑鑑定人姚景岳於第一審之證述，本件槍枝經送刑事警察局鑑定結果，雖因欠缺槍管、復進簧而無法供擊發子彈使用，扣案之槍管又無法直接組裝至本件槍枝上，而查扣之器具能否將扣案之槍管加以改造後組裝於本件槍枝，復須視上訴人之能力，但扣案之槍管既有改造痕跡，而一般槍管於焊接後定可改造成與本件槍枝相吻合之槍管，查扣之鑽床復可鑽出適用之槍管，槍枝之復進簧等物又可自黑市購得，扣案之器具如何已足認定應可製造出適用於本件槍枝之槍管；由上訴人本件行為及扣案之器具、槍枝、槍管等物觀之，在客觀上尚非不能實現改造槍枝之犯罪構成要件，又非無危險性，上訴人所為如何應屬普通未遂而非不能未遂；檢察官雖僅就上訴人涉有未經許可持有槍砲之主要組成零件槍管罪嫌提起公訴，惟改造槍枝須持有槍枝之主要組成零件，上訴人改造槍枝犯行應為其持有槍枝主要組成零件犯行之起訴效力所及，檢察官於第一審審理時又已當庭更正本件起訴事實為上訴人涉有未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲未遂罪嫌，如何應就檢察官上開更正後之犯罪事實予以審判，亦均已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈡、㈤仍執陳詞，徒以檢察官係就其未經許可持有槍管等事實起訴，但持有槍管與改造槍管之事實、犯罪構成要件均不相同，原審竟就未經起訴之改造槍管犯行予以審判；本件槍枝經鑑定結果既認不具殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，姚景岳又已證陳本件槍枝之槍身未經改造，扣案之槍管復與該槍枝無法相互組裝，顯非供改造槍枝之用，查獲之器具亦無法憑以製成具有殺傷力之槍枝，其雖供陳曾製作金屬管，據此尚不能證明其已著手製造槍枝，縱認其已著手製造槍枝，在客觀上既無製成具殺傷力槍枝之危險，所為應屬不能未遂，原判決竟仍論處其製造具有殺傷力之槍枝普通未遂罪云云，據以指摘原判決違背法令，係以自己主觀之片面說詞，對原審採證認事之適法職權行使並已說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍，槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項前段定有明文。依卷附刑事警察局民國九十五年四月二十七日刑鑑字第０九五００三五一五九號鑑定通知書所載，本件槍枝係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視欠缺槍管及復進簧，無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力。既缺槍管、復進簧，其外型、構造即與真槍不相類似，顯非槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項前段所稱之模擬槍；又依卷內資料所載，第一審已循上訴人之聲請傳喚姚景岳到場施以交互詰問，原審既認姚景岳上開證述已足認定查扣之器具可供製造出適用於本件槍枝之槍管，有如前述，上開事實均已臻明瞭，即無將本件槍枝再送請刑事警察局鑑定及傳喚姚景岳到場，以為無益調查之必要，原判決對此雖疏未說明不予調查之理由，稍有瑕疵，但按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，亦無上訴意旨㈠所指調查未盡之違誤。㈡、依卷內資料，上訴人於原審審理中對其警詢中之自白，並未爭執曾遭警脅迫、利誘，原判決卻援引上訴人於第一審之供述，謂上訴人仍爭執其警詢中之自白係遭警脅迫、利誘所致而無證據能力，固與卷內資料未盡相符，但原判決依據上訴人之供述及製作上訴人警詢筆錄警員 黃沛然 、 陳俊元 之證詞，已認定上訴人於警詢中之自白係出於自由意志，且具真實性，此與其於原審未爭執該警詢之自白之任意性及真實性，兩者就認定上訴人上開於警詢中之自白有證據能力乙節，應無二致；檢察官於第一審審理中除陳述上訴人涉嫌如起訴書所載之犯罪事實外，另提出補充理由書，認本件上訴人業已將金屬槍管換裝至槍枝上，其又坦承該金屬槍管係以扣案之鑽床等物加以改造，上訴人所為已非單純持有槍枝之主要零組件，應已涉有製造具殺傷力之槍枝未遂罪嫌等情，第一審及原審於審理時亦均就檢察官起訴書及上開補充理由書所載之犯罪事實，詳細訊問上訴人，並予上訴人及辯護人辯明之機會，則檢察官更正後之起訴範圍，即非不明，原判決於理由內僅說明：「原審（第一審）審理時公訴檢察官已當庭更正起訴事實為未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲未遂罪，本院自應就公訴檢察官更正後之起訴事實而予審究」等語，敘述雖稍嫌簡略，但於判決結果均不生影響，亦不得為上訴第三審之理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十一日
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