臺灣高等法院90年度上訴字第1212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1212號刑事判決

裁判日期：民國89年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一二一二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一四七號，中華民國九十年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七二五四號、八十九年度偵字第一九九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案含第一級毒品海洛因之香煙半支沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年參月，扣案含第一級毒品海洛因之香煙半支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○自民國七十四年間起，即有竊盜及違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，至八十六年間，先因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十一月， 嗣定 應執行刑為有期徒刑一年四月，並於八十八年一月十二日縮刑期滿執行完畢。八十八年三月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第一七八七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，而於八十九年四月六日強制戒治期滿，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十七日以八十九年度戒毒偵字第四五六號為不起訴處分確定。詎其不知檢束行為，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年九月中旬起至同年十二月十八日止，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○號六樓原租住處，連續多次以海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因；另以其友人所有之吸食器為工具，以將安非他命置於吸食器內，由下方燒烤成煙吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次，分別於：
（一）八十九年九月十六日下午五時三十分許，在臺北市○○區○○○路、和平西路口，為臺北市政府警察局萬華分局員警查獲，並扣得其所有摻有微量海洛因之香煙半支，及同時被查獲之 廖文啟 （另案移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦）所有之安非他命一包。
（二）於八十九年十一月十六日晚間九時許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○號六樓其租住處，與 陳進財 、 吳金環 、 林世宗 、 陳志偉 （另案移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦），為臺北市政府警察局信義分局員警查獲，並扣得吳金環所有之海洛因一包（淨重０點一公克）、安非他命一罐（淨重０點三公克）及吸食器一組。
嗣經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第七一六三號裁定，再令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署函令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開施用海洛因及安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱。而被告為臺北市政府警察局萬華分局員警查獲時，所扣得之香煙半支，經送檢驗結果，確實摻有海洛因及成分，有法務部調查局（九０）陸（一）字第九００二四六０五號檢驗通知書在卷，並有該半支香煙扣案可稽。至於被告兩次為警查獲後，所採之尿液經送臺北市立療養院檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，復有該院八十九年九月二十七日及八十九年十二月十一煙毒尿液檢驗報告書各一紙附卷可稽（見第一九九一二號偵查卷第十九頁及原審卷第二十四頁）。足見被告前開自白相符，堪信為真實。又被告於八十八年三月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第一七八七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，而於八十九年四月六日強制戒治期滿，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十七日以八十九年度戒毒偵字第四五六號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷足憑（見第一九九一二號偵查卷第二十五頁）。從而，被告因施用毒品經觀察、勒戒後，有繼續施用傾向，經強制戒治期滿而不起訴處分確定後，五年內再施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命多次等犯行，均堪予認定，自應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品海洛因、安非他命前後之持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其多多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。至被告於八十九年九月及同年十二月十八日施用第一級、第二級毒品部分，雖未據檢察官提起公訴，然與已起訴之八十九年十月初至同年十二月十七日施用第一級、第二級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。查被告於八十六年間，先因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十一月，嗣定應執行刑為有期徒刑一年四月，並於八十八年一月十二日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，其於執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之兩項罪名，為累犯，均應依刑法四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。原審據以論科，原非無見，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，固無理由，然原審對於被告實際施用之期間誤為八十九年九月初至同年十一月十六日，又將案外人吳金環所有之海洛因一包（淨重０點一公克），誤為被告所有，尚有未當，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，而施用海洛因及安非他命害人害己，危害國民健康至深且鉅，被告經觀察、勒戒後，仍不思改進、戒斷，殊有未該，然其犯後尚見悔意，自白犯行等一切情狀，分別就其所犯兩項罪名，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案含第一級毒品海洛因之香煙半支，因海洛因已無法析離，應依毒品危害防制條例十八條第一項規定沒收銷燬之。至於扣案之海洛因一包（淨重０點一公克），係同時被查獲之他案被告吳金環所有等情，業據林世宗、吳金環在警訊及偵查中分別供述在卷（見第七二五四號偵查卷第二十五頁背面、第八十七頁），是與本案無關，爰不予宣告沒收銷燬之，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官林立華右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖月女中華民國八十九年五月十日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。