裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第844號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第844號上訴人即被告甲○○
2樓選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2445號，中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第7503號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品(安非他命)及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案甲基安非他命肆包（不含包裝袋，淨重叁拾肆點肆公克）沒收銷燬，該肆包甲基安非他命之包裝袋（重壹點貳伍公克）、記帳貼紙壹張、電子磅秤壹臺、毒品分裝器叁支、分裝袋柒拾包及販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例之前科，分別經臺灣板橋地方法院81年易字第6107號、82年訴字第1300號、87年易字第1484號案判處罪刑確定，其中87年易字第1484號案所處有期徒刑六月，於民國（下同）87年6月10日執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命（下稱安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，自94年1月間起以安非他命每包約35公克，價錢新台幣（以下同）2萬8千元，向真實姓名年籍不詳綽號「 李哥 」之成年男子購得安非他命後，再自行分裝，並基於概括犯意，自購入安非他命時起至同年4月27日止，連續在臺北縣土城市○○路○段○巷○號13樓，以每1公克為1千5百元之價格，出售安非他命予真實姓名年籍不詳綽號等成年男女，其中計出售綽號「芭」者至少2千元、綽號「盛」者至少1千元、綽號「發」者至少4千元、綽號「諾」者至少2千元、綽號「峰」者至少3千5百元、綽號「師」者至少4千元、綽號「宏」（即 阿宏 ）者至少8千5百元數量之毒品（起訴書將第二級毒品，誤載為第一級毒品，此部分經公訴檢察官於95年3月22日原審審理時當庭更正，再起訴書另有記載甲○○販賣第二級毒品安非他命予「阿宏」，此部分無誤載）。其中甲○○在同年4月26日深夜（即27日凌晨）又出售安非他命0.7公克予綽號「阿宏」之成年男子，收得1千元之價金。嗣於94年4月27日21時30分許，警員持臺灣板橋地方法院法官所簽發之搜索票在上址搜索，扣得第二級毒品安非他命4包（淨重34.4公克、包裝袋重1.25公克）、分裝安非他命以供販賣所用之電子磅秤1臺、毒品分裝器3支、分裝袋70包、記帳貼紙1張、販賣第二級毒品予綽號「阿宏」者所得現金1千元（起訴書另載查扣毒品殘渣袋3包、吸食器1組，應係甲○○施用毒品所用，與本案犯行無關）。另扣得第一級毒品海洛因3包、大麻4包、大麻煙捲1支、轉讓第一級毒品所得2千元(甲○○因犯轉讓第一級毒品及幫助施用第二級毒品大麻之罪業經判決確定)。
三、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承於上開時、地向綽號「李哥」者販入安非他命，並持有上揭毒品，且扣案物品均為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，於原審及本院前上訴審辯稱：警詢筆錄坦承販賣安非他命，是當初警察在查獲伊的時候，要脅伊承認販毒的行為，否則會將伊和伊女朋友乙○○移送法辦，說是鴛鴦毒梟，所以伊才答應警察要做販賣毒品的筆錄，警詢筆錄的內容都是警察製作繕寫完之後，再叫 伊照 著唸，而伊當時有吸食海洛因和安非他命，精神也不太好，伊知道伊當時所製作的筆錄是承認販賣第二級毒品，警察說伊如果好好配合的話，隔天可以讓伊交保，警察說會替伊向檢察官求情，乙○○都有在場聽到這樣的內容，因此警訊筆錄的部分，都是警察製作好，伊照著唸而已，筆錄內容除了伊做油漆工作摔斷手，和妻子離婚的部分外，其餘部分都是警察掰出來的，警詢筆錄的錄音就是伊當時朗誦筆錄的錄音，並不是製作筆錄時全程錄音的。扣案的物品安非他命是伊自己要施用的。記帳單是伊之前欠伊朋友錢的時候記的，有時候伊和朋友借錢，都是零星的幾千元，是賭博、打牌的時候所欠的錢，這些朋友伊已經很久沒有聯絡，但是時隔已久，確實的時間伊已經記不清楚，大概是在94年2、3月賭博的，有時候在伊朋友家，有的時候在伊住的地方，伊賭輸了，就寫了那張被查獲的紙條，自己記下來，就沒有再寫別的東西給他們，其中有一位叫「 阿欽 」是在歌林的電器公司上班，紙條上關於「阿欽」的部分是伊要向「阿欽」買他們公司的液晶電視機的，什麼款式伊忘記了，1萬2千元是伊先拿給「阿欽」的錢，等他電視給伊之後，剩下的尾款伊再給他，其他人伊都沒有辦法提供任何資料給法院調查。於本院審理中再辯稱：伊並沒有販賣，只有請朋友吸食，從來沒有賺過他們的錢，最多拿本錢而已；其辯護人亦為之辯稱被告所犯僅係轉讓第二級毒品之罪云云。惟查：
⑴被告於警詢及偵查初訊時，就上揭犯行自白不諱（偵查卷第
5至15頁、第28至31頁，被告尚稱貼紙所載是我這一、二個月別人向我買毒品時欠我錢的人及金額），又扣案之第二級毒品安非他命4包（淨重34.4公克），經鑑驗後確含第二級毒品安非他命成分，有臺北市政府警察局松山分局初步鑑驗報告單一紙在卷可稽（見偵查卷第21之4頁），另扣案之記帳貼紙一張（見偵查卷第21之5頁）載有：「芭2000」、「盛1000」、「發4000」、「諾2000」、「峰3500」、「師4000」、「宏8500」之字樣，與被告所述，係購買毒品者所賒欠者相符。被告雖辯稱，係記載賭博所欠他人的錢云云。但該記帳貼紙既未記載日期，且一般賭博者，應係記載他人所欠之金額，少有記載自己欠他人之金額。而其中有僅1千元、2千元者，金額不高，被告被警查獲時身上有3千元，儘可償還此小額賭債，以免債信不良，此後無人願意與其賭博，乃竟謂其欠他人1千元至2千元之賭債，何人置信。其後又辯稱：該記載積欠賭債帳目，有的是他們欠伊，有的是伊欠他們云云，惟該金額並無「+」「-」符號記載，被告又如何辨別欠人、人欠？其後所辯亦不足採。此外並有電子磅秤1臺、毒品分裝器3支、分裝袋70包、現金1千元(另扣得之2千元為被告轉讓第一級毒品海洛因所得)可資為被告前揭自白之佐證。而依據本院辦案之經驗，持有毒品、磅秤及數量龐大分裝袋者，該磅秤大皆係販毒者所用以秤量毒品，分裝袋則係供磅秤後分裝毒品所用，皆係販毒者供販賣毒品所用之工具，被告持有毒品、磅秤及多達70包之分裝袋，適足佐證被告於警詢及檢察官偵訊時自白販賣毒品一節屬實。
⑵被告嗣後雖以前詞置辯，惟經原審受命法官及本院前上訴審
以卷附被告94年4月27日所作警詢筆錄錄音帶播放聆聽內容，並與筆錄內容對照勘驗結果，認為錄音內容係被告與詢問警員一問一答之對話，被告陳述與警詢筆錄之記載互核均相符，為全程無間斷同步錄音。被告陳述時語氣自然平和，全程敘述均屬流暢，詢問之警員語氣亦平和自然。依被告以口語表達，且有停止等候（依錄音背景音顯示仍持續錄音，應係等待員警記錄或追問）之間隔時間等情以觀，顯然並非機械式朗誦預先製作完成之筆錄所載被告陳述販賣第二級毒品安非他命之時間、數量、價格、對象、利潤，及扣案毒品來源、用途、販賣毒品之動機、便條紙係記載購毒賒欠人員、金額、現場共查得2萬餘元，其中販賣安非他命所得1千元之來源加以扣案、扣案物品用途等事項，均係被告自行陳述，經警員再次複誦後記錄，警員就被告供述不明部分，會再加以追問，此時被告會再自行詳細補充，被告於警員複誦時，常再加以補充說明，此時則由警員再次複誦後記錄。被告供稱「向我買毒品的有10來個人，主要是買安非他命」、「不知道買毒品人的真實姓名，因為這些人通常不願意讓人知道本名」，並自述販賣之毒品包括「安非他命」，被告最後陳稱「知道自己做錯事，願和警員配合，並遠離毒品」，警員並予以勸誡要悔改，雖然手受傷，靠毒品生活不是辦法，再訊問被告尚有何補充、若筆錄看過有意見仍可修改等語，此部分未逐字記載於筆錄上，有原審94年11月30日勘驗筆錄及本院上訴審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第38頁、39頁及本院95年度上訴字第2232號審判筆錄）。被告除仍執詞稱係朗誦預先製作完成之筆錄外，對前揭勘驗筆錄並無意見（參見原審95年1月3日審判筆錄、95年3月22日審判筆錄、本院上訴審審判筆錄）。
⑶證人即製作被告警詢筆錄之警員 劉金芳 於原審證稱：在94年
4月27日23時許製作被告警詢筆錄，當時伊詢問被告， 潘山林 負責繕打筆錄。採一問一答，當場打字，並有連續錄音，伊和被告距離很近，就在打字電腦那邊，潘山林坐在電腦前，被告坐在潘山林的右手邊，伊就坐在被告和潘山林中間的後面一點，以傳統卡帶錄音。當初在搜索現場，有大概瞭解案情，依照警員在現場搜索扣押，發現有磅秤、分裝袋，就依照這些查扣的東西來問被告，大概瞭解到被告有販毒。筆錄製作過程中，並非警員先將問答繕打好，僅是如果被告在製作筆錄時思考，警員如果有時間，會趁空檔先打下一個問題。製作完警詢筆錄時候，會先列印出來給被告看，就筆錄的文字內容與他所陳述是否一致，被告如果覺得有出入的話，伊會再做文字修改，被告覺得沒有問題才會請被告簽名捺印，並非叫被告照著朗讀。乙○○沒有到派出所，因為在搜索現場，被告的包包內有搜到毒品，而在現場被告的房間內也有查獲毒品，警員當場詢問被告及乙○○，被告坦承毒品都是他的，警員詢問屋主就是乙○○，她也答稱房間暫借給被告，自稱與被告是朋友，並說查獲毒品與她並沒有關係。警員有跟 黃女 說，如果跟她無關，不會為難她，這是在警員在現場查證過程中告知她的。現場還有一位小孩，應該是黃女的小孩，警員在乙○○的房間有大概搜索，並沒有發現毒品相關物品。被告就說這些東西都是他的，是他做的他就承認，和乙○○沒有關係，不要牽連到黃女，警員並未在製作筆錄之前，告訴被告如果承認販毒的話，就可以向檢察官請求交保，且不會移送黃女，是因為現場詢問，黃女說她身體不舒服，還要照顧一個小學的小朋友，警員也沒有在黃女的房間內查獲任何的毒品，黃女又說本案和她無關，所以就沒有移送黃女等情（參見原審95年1月3日審判筆錄）。證人即警員潘山林於原審證稱：當時由伊打字紀錄，劉金芳詢問被告並錄音，被告坐最右側，劉金芳坐在伊和被告中間。製作筆錄時，並未指導被告答詢內容。當時持搜索票查獲被告時，在被告房間內搜到毒品，但是因為當時另有一名女子和一個小孩在屋內吃東西，自稱與被告是朋友關係，看起來都很正常，研判非本案關係人，所以只有移送被告，並沒有移送該名女子，被告當時並未以承認販毒為條件，要求不要移送該名女子等情（同前審判筆錄）。證人即共同查獲被告之警員 高松森 於原審證稱：94年4月27日目睹被告製作警詢筆錄之過程，伊當時在旁整理資料，看到係由潘山林打字、劉金芳詢問被告，有看到錄音，且為一問一答之詢問。查獲被告之現場一名女子和一名小孩，他們在伊進去的時候，就已經在吃麵，該女子與被告均稱是朋友關係，當場被告說查獲的毒品都是他的，與那名女子沒有關係，伊在現場看到的情形是因為當時女子有帶著小孩，而且那名女子看起來不像是吸毒的人，沒有移送的原因，應該是大家在現場判斷及討論的結果，現場就決定不移送那名女子，警員看她沒有涉嫌就沒有帶她，也沒有向她解釋什麼，被告當時在現場及派出所，亦無對警員做何請求等情（同前審判筆錄）。證人乙○○於原審證稱：當時警員在房間查獲到毒品的時候，被告在場，並自承毒品是他的，當時警察並沒有說毒品在伊房間查獲，指稱伊和被告是鴛鴦毒梟等語，伊當時有小朋友在，被告也說事情不要搞那麼複雜，並說那些毒品是他的，他會和警察配合，不會讓警察難辦，但伊不清楚為何警察沒有將伊帶回警局，事實上伊也沒有任何的犯罪，因為那些毒品是被告的，伊認為跟伊沒有關係等情（同前審判筆錄）。證人劉金芳、潘山林、高松森前揭證詞互核相符，與前揭勘驗筆錄所示警詢筆錄製作情形亦無扞格，所述應屬可信，再依證人劉金芳、潘山林、高松森所證稱查獲被告時，並未挾乙○○威脅被告承擔犯行，與乙○○所證情節亦相符，而被告前有麻醉藥品管理條例等多項前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告並非首次遭警方調查，且被告又有服刑、羈押之經驗，應知非係坦承案情即可獲交保，則其所辯，警員要其承認，可請求檢察官讓其交保，以及警詢筆錄是警員事先做好云云，應係事後卸責之詞，被告事後辯稱其警詢及偵查中之自白係出於執法人員以不正方法取得乙節，尚難採信，即無從據此推翻前揭證據。
⑷被告於本院前上訴審雖舉 李紫寧 為證，但李紫寧係被告女兒
，又係八歲之幼童，且其所供94年4月26日爸爸有回家替祖母做生日；以及證人 錢海碩 供稱，94年4月26日替被告媽媽做生日，至該晚十二時才離開被告家，不知被告有在賣毒品（以上均見本院上訴審審判筆錄），均不能證明被告並未自94年1月購入毒品而後予以連續販賣第二級毒品之事實。⑸被告於警詢時供稱，安非他命以每包約35公克，價錢2萬8千
元購得，再以每1公克為1千5百元之價格出售。則被告35公克安非他命可售得5萬2千5百元，較其進價2萬8千元，高近一倍。於偵訊時復稱係以每1千元多賺2、3百元之價格賣出等語(偵查卷第30至31頁)，被告顯有營利之意圖並有獲利，其於本院辯稱沒有賺過他們的錢，最多拿本錢而已云云，自難採信。辯護人為被告辯稱被告所犯僅係轉讓第二級毒品之罪一節，亦不足採。
⑹又扣案之記帳貼紙所載之：「芭2000」、「盛1000」、「發
4000」、「諾2000」、「峰3500」、「師4000」、「宏8500」字樣，被告於警訊中已供述係向其購買毒品之人尚未給付之金額(偵查卷第7、13頁)，於偵訊中復供稱「用來記載朋友向我買毒品賒欠的錢」(偵查卷第31頁)，嗣於原審及本院審理時均否認有販賣毒品，辯稱為賭帳之記載，則其販賣予上揭綽號之人第二級毒品安非他命之實際數量及金額已無法調查，惟依其警、偵訊所述，其至少販賣予該等人上揭記載金額之數量之毒品，則可以認定。綜上前述，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正，於94年2月2日公布刪除，定自95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、被告販賣第二級毒品安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其行為後，有關該條項所定罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，經比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定予以論科。被告於連續販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，為連續販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命之犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決理由欄說明扣案之記帳貼紙一張載有：「芭2000」、「盛1000」、「發4000」、「諾2000」、「峰3500」、「師4000」、「宏8500」之字樣，為論斷被告有販賣第二級毒品之佐證。但事實欄僅記載被告以每1公克1千5百元之價格出售安非他命予綽號「芭」、「盛」、「發」、「諾」、「峰」、「師」、「宏」等成年男女。究竟販賣多少金額之第二級毒品予綽號「芭」等人，並未於事實欄內為明白記載，致理由失其依據；㈡被告販賣安非他命予「阿宏」所得1千元，既已查扣（見偵查卷第22頁反面贓證物款收據），即無何不能沒收之情形，乃原審竟謂該1千元不能沒收時以被告財產抵償之；㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正，於94年2月2日公布刪除，定自95年7月1日施行，原審未及比較適用(至查扣之安非他命包裝袋，原審未予宣告沒收，另由本院予以補正)。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，其定執行刑部分亦失所附麗，亦予撤銷。衡酌被告曾因毒品案件經執行徒刑，有卷附本院被告前案紀錄表在卷為佐，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，竟販賣第二級毒品，擴大毒品危害範圍，且犯後飾詞卸責，而被告自稱原從事油漆工作，施作工程時不慎由高處摔落致雙手受傷，難以好轉，並罹患糖尿病，無法工作而染上毒癮，嗣因缺乏經濟來源，乃以販毒維持生計及滿足自己毒癮，另審酌被告之犯罪動機、手段、所生危害，經查獲後原自白犯罪，表示悔意，然其嗣後不惟翻供否認犯行，復誣指警員威脅、利誘並假造警詢內容等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命4包（淨重34.4公克），為當場查獲之毒品，不問屬犯人與否，依毒品危害防制條例第18條前段宣告沒收銷燬；電子磅秤1臺、毒品分裝器3支，為被告販賣第二級毒品罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；查扣之現金1千元(另2千元部分為被告轉讓第一級毒品所得，業據本院前上訴審就其所犯該罪之項下沒收)，為被告犯毒品危害防制條例第4條第2項所得財物，依同條例第19條第1項宣告沒收；分裝袋70包，為被告所有，供販賣第二級毒品安非他命預備之物，業經被告於警詢中供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定(該條無新舊法比較適用問題)諭知沒收；至扣案之記帳貼紙1張，除記載之「欽12000」外，被告自承其上記載之「芭2000」、「盛1000」、「發4000」、「諾2000」、「峰3500」、「師4000」、「宏8500」字樣，均為被告經查獲前1、2個月購買毒品之人賒欠金額之記載(被告復稱海洛因只有賣給「嘉惠」1次，並經本院前上訴審判其轉讓第一級毒品罪名時認定），足認該記帳貼紙所記載之人均為購買安非他命之人，是該記帳貼紙亦應認定為被告販賣第二級毒品罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定沒收。至起訴書所載扣案毒品殘渣袋3包、毒品吸食器1組，被告供稱係自己施用毒品所用之物，而檢察官復未舉積極證據足資認定與被告前揭販賣毒品犯行有關，即不宜於本案宣告沒收，附此敘明。
五、被告於本院審理時雖請求傳喚證人乙○○，惟該證人業經原審傳喚到庭具結實施交互詰問，並予被告陳述意見之機會。被告於本院審理時復稱該證人之前所述均實在，並無意見(見本院審判筆錄)，於辯論前復稱無證據調查，本院認該證人已無再傳喚之必要。
六、最高法院撤銷發回意旨，就：(一)販賣毒品意圖營利部分，本院已於事實欄記載，並於理由欄敘明依憑之證據及心證之理由。(二)扣案記帳貼紙所載部分，已就販賣多少金額之第二級毒品予綽號「芭」等人，於事實欄內記載，同於理由欄中予以說明，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。