裁判字號：最高法院89年台上字第4543號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：妨害性自主等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五四三號
上訴人丙○○
甲○○右一人選任辯護人 邱基祥 律師上訴人乙○○選任辯護人 余枝雄 律師右上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十四日第二審判決（八十六年度少上訴字第七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○自民國八十五年十二月中旬起，受僱於揭○根（業據檢察官另案提起公訴）在台北市○○○路○段○○○巷○○○號地下室開設之雅軒茶藝館擔任經理，二人共同基於意圖營利之犯意聯絡，以該址供作色情營業場所（俗稱摸摸茶），並由丙○○於同月中旬，僱用基於共同犯意聯絡之上訴人甲○○，任收款及製作帳目工作，均明知應徵之少女賴○○（000年0月00日生，真實姓名詳卷，下稱 賴女 ）當時係未滿十四歲之幼女，竟媒介並容留賴女及已滿十八歲之良家婦女趙○敏、董○芳、蔡○華等與不特定之男客從事姦淫或撫摸胸部、下體等猥褻之性交易行為，並以之為常業，色情按摩每節五十分鐘，收費新台幣（下同）一千五百元，姦淫行為多加收三千元至五千元不等，坐檯所得視當日女服務生上班時數不同，由渠等抽取六百元至八百元不等之代價，女服務生如從事姦淫行為，則另外抽成。丙○○則於賴女到該店上班之第二或第三天，即八十五年十二月中旬某日，基於姦淫未滿十四歲女子之犯意，在該店小房間內，以一千元之代價，與賴女從事姦淫之性交易行為。又上訴人乙○○係該店之常店，亦基於姦淫未滿十四歲女子之犯意，明知賴女為未滿十四歲之在學少女，於賴女在該店上班之第一天，即召賴女坐檯，除坐檯費用外，更以二千元之代價，在該店小房間內與賴女從事姦淫之性交易行為，並留下書有0000000000號之行動電話號碼及「 裘傑 」之字條，供賴女私下聯繫之用。嗣於八十六年一月九日下午三時許，經警於上址當場查獲，並扣得揭○根所有供渠等犯罪所用之日報表一張、監視器三具、顯示器二台及乙○○之寫有「裘傑」及000000000號行動電話號碼之紙條一張等情，因而維持第一審論處丙○○、乙○○姦淫未滿十四歲之女子，各處有期徒刑五年；甲○○共同意圖營利，以容留使未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯），處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣五十萬元之罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件牽連犯之輕罪即修正前之刑法第二百三十一條第三項第一項規定之意圖營利，引誘或容留良家婦女與他人姦淫常業罪，須其引誘或容留之婦女為現在非習於淫行之良家婦女始足構成；原判決於事實欄載稱丙○○、甲○○基於意圖營利之犯意聯絡，媒介、容留已滿十八歲之良家婦女趙○敏、董○芳、蔡○華等與不特定之男客從事姦淫之性交易行為；就趙○敏、董○芳、蔡○華等人何以係良家婦女，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈡證人蔡○華於警訊供稱：「我在小房間內陪客人聊天喝茶，……但是不可以和客人出場從事性交易」，證人董○芳於警訊供稱：「我們沒有和客人出場性交易」，均未供稱該茶藝館內，有與男客姦淫之性交易情形，而原判決於理由內說明：雅軒茶藝館供作色情營業場所，男客經由茶藝館之媒介，可在茶藝館之小房間內從事姦淫行為之性交易，業據在該茶藝館內擔任女服務生之蔡○華、董○芳於警訊時證述云云，核與上引卷內資料不符，殊有違誤。㈢證人賴女於偵查中供稱：「甲○○、丙○○他們懷疑我是未成年人，……我拿我姊姊的身分證去給他們看，他們有人說不像，所以我認為他們懷疑我未成年」、「我不確定乙○○他是否知道我未成年，因為他很少問這事」（偵查卷第三十六頁正反面）；如果無訛，則賴女因丙○○、甲○○等二人懷疑其為未成年人，始持其姊姊之國民身分證（原判決誤認為護照）供丙○○、甲○○二人觀看，似未拿給乙○○觀看，然原判決於理由欄內說明：「賴女於偵查中指明被告等於其持其姊護照供被告等看，渠等即懷疑該告訴人（指賴女）為未滿十四歲之女子，且賴女拿其姊之護照，謊稱即為該人，因其姊為大學一年級學生，兩人相差五歲有餘，況照片與該告訴人差異又大，衡情尚無混淆之可能」（原判決正本第三頁正面）；原判決謂賴女曾拿其姊之護照（國民身分證）供乙○○觀看，核與上引卷內資料不符，已有違誤，又遍閱全卷，並無賴女胞姊之國民身分證或護照在卷，賴女是否與其胞姊相差五歲有餘，其胞姊之國民身分證或護照上之照片是否與賴女本人差異甚大，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有判決不備理由之違法；若賴女未曾以其姊之國民身分證或護照供乙○○觀看對照，則賴女以其姊之上開證件矇騙丙○○、甲○○等二人，何以得以之論斷乙○○明知賴女為未滿十四歲之女子，並基於姦淫未滿十四歲女子之確定故意姦淫賴女﹖原判決亦未說明其論斷之理由，殊屬違誤。綜上應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日Ｅ