裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2727號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2727號上訴人即被告 方思涵 選任辯護人扶助律師 林添進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1079號，中華民國101年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第2110、5338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方思涵前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第2128號判決，其中施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，另施用第一級毒品部分判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並經本院以98年度上訴字第3363號判決駁回上訴確定。繼之又因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以98年度簡字第6347號、98年度易字第3208號判決判處有期徒刑4月、有期徒刑4月、有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定，上開五罪經裁定定應執行有期徒刑1年5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於99年11月10日易科罰金執行完畢。詎未知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣及持有，仍以每公克約新臺幣（下同）2375元至2500元之代價購入甲基安非他命後，為下列行為：㈠方思涵基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有之00
00000000、0000000000號行動電話與 徐茂華 聯繫，販賣甲基安非他命予徐茂華（詳如附表編號1至3所示）。
㈡方思涵基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有之00
00000000、0000000000號行動電話與 葉鎮豪 聯繫，約定購買甲基安非他命之數量、價格後，持往約定地點交付，並收取對價完成交易（詳如附表編號4至10所示）。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第2110號卷第4頁以下、第77、78頁，原審卷第31頁反面、第82頁，本院審判筆錄第6頁），核與證人徐茂華、葉鎮豪分別於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，且有新北市政府警察局海山分局依原審法院
100年度聲監字第000964號、第001101號、100年度聲監續字第001168號通訊監察書對被告所有之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文附卷可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，足以憑信。又被告於本院審理中復供明其有賺取差價，是被告營利販賣第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，各係犯如附表所示之罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後10次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告犯如附表所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。又被告有如前所述論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減之。至被告販賣第二級毒品，雖於警詢時供出毒品來源為某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿泰 」、「致遠」、「 阿進 」等人，然依卷附原審辦理刑事案件電話紀錄表、新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書（犯罪嫌疑人 張凱境 ）所載，被告所指「阿泰」、「致遠」二人，經查尚無所獲，所稱「阿進」部分，新北市政府警察局海山分局於對被告實施通訊監察過程，就該人稱謂、聯絡電話，已有所悉，被告於警詢時除告知「阿進」之聯絡電話外，並未提供其毒品來源之具體資訊，諸如其人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查。從而，新北市政府警察局海山分局警員於101年5月14日查獲張凱境，與被告之供述顯無相當之因果關係，參酌最高法院97年度台上字第1475號、99年度台上字第4392號判決要旨，難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
三、原審審酌甲基安非他命為列管毒品，危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，且被告因販賣毒品，甫於100年1月25日為警查獲，未知警惕自新，囿於厚利，再為販賣，戕害他人身心健康，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯後供認無隱，態度尚稱良好等一切情狀，認被告販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減刑後，尚無倘科以最低度刑仍嫌過重之情，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年4月，資為懲儆；並說明被告各次販賣毒品之對價，為犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告販賣毒品所用門號0000000000號（附表編號1、3、4、5、7、8、9、10部分）、0000000000號（附表編號2、6部分）行動電話，係被告所有之物，供其販賣第二級毒品犯罪使用，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至扣案行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡）、未使用之分裝袋817個、研磨器1組（內有K他命約1.5公克），核與本案犯罪事實無涉，另電子磅秤1台，於本案亦無證據證明為被告販賣甲基安非他命犯罪所用，均無從併予宣告沒收。認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯各罪分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年4月，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。從而，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬───────────────┬─────┬────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯法條│主文│├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│1│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月17日晚間│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││8時33分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││144646號行動電話與徐茂華聯繫，│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││在新北市○○區○○路3段8號雅│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││緹汽車旅館前，以1000元之對價，││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││販賣甲基安非他命1包（約0.3公││時，追徵其價額。│││克）予徐茂華。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│2│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月19日晚間│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││7時5分許，以其所有之門號0920│條第2項販│幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││297586號行動電話與徐茂華聯繫，│賣第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之。行動電│││在上址雅緹汽車旅館前，以1500元│品罪。│話壹具（含門號0000000000號通話晶│││之對價，販賣甲基安非他命1包（││片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能│││約0.4公克）予徐茂華。││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│3│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年11月3日晚間│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││7時23分許，以其所有之00000000│條第2項販│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││46號行動電話與徐茂華聯繫，在新│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││北市○○區○○路與昌盛街口附近│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││，以1000元之對價，販賣甲基安非││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││他命1包（約0.3公克）予徐茂華││時，追徵其價額。│││。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│4│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年9月7日上午│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││8時23分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之。行動電│││，於同日晚間8時40分許，在上址│品罪。│話壹具（含門號0000000000號通話晶│││雅緹汽車旅館前，以1500元之對價││片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能│││，販賣甲基安非他命1包（約0.4││沒收時，追徵其價額。│││公克）予葉鎮豪。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│5│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年9月11日凌晨│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││3時38分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之。行動電│││，於同日凌晨3時55分許，在前址│品罪。│話壹具（含門號0000000000號通話晶│││雅緹汽車旅館員工停車場，以1500││片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能│││元之對價，販賣甲基安非他命1包││沒收時，追徵其價額。│││（約0.4公克）予葉鎮豪。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│6│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月1日晚間│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││6時58分許，以其所有之門號0920│條第2項販│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒│││297586號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││，於同日晚間7時10分許，在上址│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││雅緹汽車旅館206號房車庫內，以││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││2000元之對價，販賣甲基安非他命││時，追徵其價額。│││1包（約0.5公克）予葉鎮豪。││││││││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│7│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月4日晚間│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││8時35分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││，於同日晚間8時50分許，在上址│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││雅緹汽車旅館前，以1000元之對價││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││，販賣甲基安非他命1包（約0.3││時，追徵其價額。│││公克）予葉鎮豪。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│8│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月10日下午│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││4時5分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│能沒收時，以其財產抵償之。行動電│││，於同日下午4時20分許，在前址│品罪。│話壹具（含門號0000000000號通話晶│││雅緹汽車旅館208號房車庫內，以││片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能│││1500元之對價，販賣甲基安非他命││沒收時，追徵其價額。│││1包（約0.4公克）予葉鎮豪。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│9│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月12日下午│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││5時48分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││，於同日下午6時15分許，在上址│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││雅緹汽車旅館前，以1000元之對價││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││，販賣甲基安非他命1包（約0.3││時，追徵其價額。│││公克）予葉鎮豪。│││├──┼───────────────┼─────┼────────────────┤│10│方思涵基於意圖營利販賣第二級毒│毒品危害防│方思涵販賣第二級毒品，累犯，處有│││品之犯意，於100年10月22日下午│制條例第4│期徒刑叁年玖月。販賣毒品所得新臺│││4時46分許，以其所有之門號0989│條第2項販│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││144646號行動電話與葉鎮豪聯繫後│賣第二級毒│收時，以其財產抵償之。行動電話壹│││，於同日下午5時10分許，在上址│品罪。│具（含門號0000000000號通話晶片卡│││雅緹汽車旅館前，以1000元之對價││壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收│││，販賣甲基安非他命1包（約0.3││時，追徵其價額。│││公克）予葉鎮豪。│││└──┴───────────────┴─────┴────────────────┘