裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1507號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1507號上訴人即被告 楊文宏 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院101年度易字第139號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊文宏曾有多次竊盜前科，其中於民國九十七年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十七年度易字第三九三號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年一月十四日執行完畢。仍不知悔改，在上開有期徒刑執行完畢後五年以內，復分別意圖為自己不法所有之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方法竊取如附表所示 李文興 、吳 蓮雨 、 謝兆蘭 之財物得手。嗣因警方據報後，至如附表編號一所示地點採集指紋，送交內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，與楊文宏之指紋吻合而予以查獲。嗣於一００年十一月十五日下午一時三十五分許，楊文宏經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊通知到案說明後，於其如附表編號二、三所示竊盜犯罪未被有偵查權限機關發覺為犯罪嫌疑人前，在宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊向對其製作筆錄之偵查 佐林文志 自首其如附表編號二、三所示之竊盜犯行而接受裁判。
二、案經如附表一、二所示之被害人李文興、 吳蓮雨 訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」與「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一六二號判決意旨參照）。準此：被告爭執如附表編號一至三所示被害人警詢筆錄之證據能力部分，因如附表編號一至三所示被害人警詢中之陳述，均係被告以外之人，於審判外之陳述，又均未於原審及本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，依前揭規定及說明，自無證據能力，應予排除。至被告爭執如附表編號一、三所示被害人偵查筆錄之證據能力部分，因如附表編號一、三所示被害人於檢察官訊問時，經具結後所為陳述，偵查筆錄之製作過程，在客觀外部情狀上，均無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具信用性，均無違法取供等顯不可信之情狀，有如附表編號一、三所示被害人偵查筆錄各一份在卷可按（偵查卷第一七頁至第二０頁）。且均經原審於審理時提示如附表編號一、三所示被害人之偵查筆錄，並告以要旨在案，已足保障被告之訴訟防禦權。況被告並未釋明如附表編號
一、三所示被害人上開在檢察官偵查中所為陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均具有證據能力，而得採為本案證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱。惟被告於原審審理時辯稱：如附表編號一竊盜犯行部分，伊是從後門進入，後門沒有鎖，也沒有拿工具，進去後有摸電腦主機，但是沒有拿走電腦主機，只有直接拉開抽屜拿走新臺幣（下同）一千元，因電腦主機電線纏住伊的腳，伊用手扯斷；就如附表編號二竊盜犯行部分，伊以石頭將後門砸破，從後門進入拿一千元；就如附表編號三竊盜犯行部分，伊是從前門進入，以鐵線從門縫穿入後打開門，進去後喝了酒及飲料，並取走五百多元云云。經查：
㈠如附表編號一所示竊盜犯行部分：
⒈業經被告於警詢及偵查中坦稱：「我當時是看見餐廳廚房
窗戶未上鎖，然後徒手打開窗戶後攀爬進入店內櫃檯行竊。當時只有我一人前往行竊，沒有其他共犯。」、「我於上述行竊地點共行竊現金新臺幣約一千元及電腦主機一台。現金一千元我花掉了，另電腦主機一台我丟掉了。」、「（你至荷蘭村庭園饗廳搬走主機時，所使用剪斷電線的剪刀，何人所有？）是店內的剪刀。」、「（如何破壞小費箱？）店內有放螺絲起子，我拿店內螺絲起子撬開小費箱後方的小門。」等語不諱（警卷第八頁；偵查卷第一九頁）。
⒉核與證人李文興即如附表編號一所示被害人於偵查中所證
述：「被告應該是從我廚房的窗戶爬進去的‧‧‧我沒有裝鐵窗，當時店內沒有被破壞，被告應該是直接從窗戶打開紗窗爬進去，踩冰箱從出菜口進入，當時廚房至餐廳的門都已經鎖起來，所以被告從冰箱經由出菜口進到櫃台，被告應該是將我的電腦主機當成我下面的錢框，因電腦的主機與下面的錢框很像，被告從後面將電源線剪斷，將主機整台搬走，真正的錢框在下面，他沒有拿走，另外還破壞了小費箱，拿走了其內一千元的小費。」、「（你們店內是否有放剪刀？）答：有。」、「（店內是否有螺絲起子？）有的。」之情節相符（偵查卷第一八頁）。
⒊且經將員警據報後前往如附表編號一所示地點，在遭竊後
僅剩電腦主機外殼上所採集之指紋二枚，送交內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，與被告之右手拇指及右手中指指紋相符，亦有內政部警政署一００年十一月七日刑紋字第一０００一四０七七四號鑑定書及被告指紋卡片各一份在卷可稽（警卷第一二頁至第一五頁）。此外，並有如附表編號一所示地點現場照片二十四張附卷足憑（警卷第一六頁至第二七頁）。
⒋據此，足徵被告於警詢及偵查中之上開自白屬實可採。被
告於原審審理中坦承如附表編號一所示竊盜犯行時，所辯稱：其係自「荷蘭村庭園餐廳」未上鎖之後門進入，僅竊取現金，未竊取電腦主機云云，要係卸責之詞，不足採信。其如附表編號一所示竊盜犯行，洵堪認定。
㈡如附表編號二所示竊盜犯行部分：
⒈亦經被告於警詢中坦稱：「我大約是於今年十月下旬（約
凌晨三點左右）前往行竊‧‧‧」、「我是以老虎鉗夾開「蓮雨居餐廳」後門窗戶鐵窗，再敲破窗戶玻璃後攀爬進入店內櫃檯行竊。」、「共行竊現金新臺幣約一千元。現金一千元我花掉了。犯案工具老虎鉗我也丟掉了。」、「（警方現提示於一００年十月二十六日前往宜蘭市○○路○○○號「蓮雨居餐廳」遭竊現場勘察採證照片（詳如照片編號一－一六號)，是否確為你所前往行竊之現場？）是我前往行竊的地點沒錯。」等語（警眷第八頁）；於偵查中坦稱：「（你在一百年十月二十六日凌晨是否前往蓮雨居餐廳行竊？）我有去。」「我在旁邊撿了鐵條，將後方的鐵窗撬開，我開窗戶爬進去。」、「我沒有攜帶老虎鉗，我是撿旁邊的鐵條。」、「（你在蓮雨居餐廳竊取何物？）我竊取了現金一千元。」等語（偵查卷第一八頁、第一九頁）。
⒉且有如附表編號二所示地點現場照片二十張附卷可稽（警
卷第二八頁至第三七頁）。再自如附表編號二所示地點廚房後方鐵窗鐵條中，遭竊賊破壞之三條鐵條靠近銜接鐵窗窗框之一端上方，均遭擠壓凹陷呈扁平狀，呈扁平狀之受力點位置又大致相同等情觀之，堪認竊賊顯係以長條硬物橫放在鐵窗鐵條上使力，致鐵窗鐵條銜接鐵窗窗框之一端與窗框脫離之方式破壞鐵窗鐵條，將鐵窗鐵條往上翻折，再敲破窗戶玻璃，伸手入內開啟窗鎖打開窗戶後，自該處攀爬入內行竊，而非以老虎鉗夾開鐵窗鐵條之方式破壞鐵窗無誤，更無徒手拉斷或扳開鐵條之可能，此觀諸如附表編號二所示地點現場照片中廚房後方鐵窗鐵條及窗戶玻璃遭破壞之照片即明（警卷第三二頁至第三五頁）。據此，足徵被告就其如何破壞如附表編號二所示地點鐵窗之方法，於偵查中供稱：其係以隨手撿拾之鐵條撬啟鐵窗等語，較其於警詢中所供：係以老虎鉗夾開鐵窗云云，符實可採。至被告於審理中辯稱：其以石頭砸破後門進入云云，亦係卸責之詞，不足採信。被告如附表編號二所示竊盜犯行，亦堪認定。
㈢如附表編號三所示竊盜犯行部分：
亦經被告於警詢中坦認：「（另大漁翁餐廳行竊時間為何？）大約是於今年十月下旬（約凌晨三至四點左右）前往行竊。」、「當時大漁翁餐廳窗戶未上鎖‧‧‧再攀爬窗戶進入店內櫃檯行竊。」、「共行竊現金新臺幣約一千元、葡萄酒三瓶及飲料五瓶。現金一千元我花掉了，葡萄酒及飲料我則喝掉了。」、「（警方現提示一００年十月二十六日宜蘭市○○路○○○號「大漁翁餐廳」店內櫃檯監錄器擷錄竊嫌行竊畫面影像（詳如照片編號一七－一八號），是否確為你本人之行竊畫面影像？）是我本人沒錯。」、「（你在一百年十月二十六日凌晨是否前往大漁翁餐廳行竊？）有的。」等語（警卷第一０頁）；於偵查中坦認：「我從後面的窗戶爬入，當時窗戶沒有鎖。」、「竊取酒三瓶、飲料幾瓶及一千元現金。」等語（偵查卷第一九頁）在卷。且有如附表編號三所示地點現場照片暨監視錄影畫面翻拍照片共二十二張在卷可稽（警卷第三八頁至第四八頁）。再核諸證人謝兆蘭即如附表編號三所示被害人於偵查中證述：被告係破壞裝設抽風機之窗戶木板後，自該處侵入行竊等語（偵查卷第一九頁），以如附表編號三所示地點現場照片中（警卷第四三頁、第四四頁、第四七頁、第四八頁），被告經警帶同前往如附表編號三所示現場所指出攀爬侵入行竊位置之窗戶上，確裝有抽風機一台，抽風機下方又約半扇窗戶高度之空間，無須剪斷抽風機電線或破壞抽風機，僅需破壞抽風機下方約半扇窗戶高度之隔版，即可自該處攀爬侵入行竊等情，足認被告確係以如附表編號三所示地點後方窗戶破壞裝設抽風機之窗戶木板後，自該處攀爬侵入行竊無疑。是以，被告原審審理時改口辯稱：其係自前門入內行竊，僅竊走五百元云云（原審卷第二六頁至第二八頁），要係事後卸責之詞，不足採信。至被告於原審審理時供稱：其並未以老虎鉗剪斷窗戶排風扇電線等語（原審卷第二六頁），因與證人謝兆蘭上開證述內容及現場照片所示跡證相符，則堪採信。自難僅以被告於警詢時所供：其有以老虎鉗剪斷窗戶排風扇電線云云（警卷第一０頁），為不利被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如附表所示三次竊盜犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、核被告如附表編號一所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器逾越安全設備竊盜罪；如附表編號二所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；如附表編號三所為，則係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越安全設備竊盜罪。被告曾有多次竊盜前科，其中於九十七年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十七年度易字第三九三號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年一月十四日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之三次竊盜犯行，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。其在為如附表編號二、三所示竊盜犯行後，於該二次竊盜犯罪未被有偵查權限機關發覺為犯罪嫌疑人前，因涉嫌如附表編號一所示竊盜犯行，經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊通知到案說明時，在宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊向對其製作筆錄之偵查佐林文志自首其如附表編號二、三所示之竊盜犯行而接受裁判，此業經被告於警詢時供述在卷，有被告該次警詢筆錄一份在卷可稽（警卷第九頁），並有本院公務電話查詢紀錄表一份（本院卷第三六頁），均合於自首要件，均應依刑法第六十二條前段規定，就其如附表編號
二、三所示竊盜犯行，減輕其刑，並均依刑法第七十一條第一項規定，先加重後減輕。又被告如附表所示各次竊盜犯行，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰。至被告持以為如附表編號一所示竊盜犯行時所用之剪刀、螺絲起子各一支，均係在如附表編號一所示地點內所取得；持以為如附表編號二所示竊盜犯行時所用之鐵條一支，則係隨手所拾得，並業遭被告丟棄，此業經被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷，均非被告所有，且均未扣案，又非被告因本件竊盜犯行所得之物，復均非違禁物，本院自無從併予宣告沒收。另扣案之電腦主機塑膠外殼零件，則係員警偵辦被告如附表編號一所示竊盜犯行時，為採集指紋所扣得之物，亦非被告所有，供本件竊盜犯罪所用或預備之物，抑或因本件竊盜犯行所得之物，且均非違禁物，本院亦無從併予宣告沒收，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款等規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、不思正途獲取報酬，侵入他人餐廳行竊、被害人所受損失及犯後態度等一切情狀，對被告論罪科刑，量處如附表罪刑欄所示之刑，併定應執行有期徒刑一年五月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂懿庭中華民國101年10月25日中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────┬────┬───┬─────────┬─────┬─────┐│編號│行竊時間│行竊地點│被害人│行竊方法與所得財物│所犯法條│罪刑欄│├──┼─────┼────┼───┼─────────┼─────┼─────┤││100年10月│宜蘭縣員│李文興│由該處廚房後方未上│刑法第321│楊文宏犯攜│││13日凌晨2│ 山鄉賢德 ││鎖之安全設備即窗戶│條第1項第2│帶兇器逾越│││、3時許│路2段188││攀爬入內，再持該處│款、第3款│安全設備竊││││號「荷蘭││放置之客觀上足對人││盜罪，累犯││││村庭園餐││之生命、身體構成威││，處有期徒││一││廳」││脅之兇器剪刀及螺絲││刑捌月。││││││起子各1把，以剪刀││││││││剪斷電腦主機之線路││││││││，竊取電腦主機得手││││││││，另以螺絲起子破壞││││││││該處小費箱竊取1千││││││││元得手。│││├──┼─────┼────┼───┼─────────┼─────┼─────┤││100年10月│宜蘭縣宜│吳蓮雨│隨地撿拾客觀上足對│刑法第321│楊文宏犯攜│││26日凌晨3│蘭市公園││人之生命、身體構成│條第1項第2│帶兇器毀越│││時許│路427號││威脅之兇器鐵條後，│款、第3款│安全設備竊││二││「蓮雨居││以該鐵條毀壞該處後││盜罪，累犯││││餐廳」││方之安全設備即鐵窗││，處有期徒││││││後，再以鐵條破壞玻││刑陸月。││││││璃後，由窗戶攀爬入││││││││內，竊取1千元得手││││││││。│││├──┼─────┼────┼───┼─────────┼─────┼─────┤││100年10月│宜蘭縣宜│謝兆蘭│徒手破壞該處安全設│刑法第321│楊文宏犯毀│││26日凌晨3│蘭市公園││備即窗戶之木板，再│條第1項第2│越安全設備││三│、4時許│路433號││由窗戶攀爬入內，竊│款│竊盜罪，累││││「大漁翁││取酒類3瓶、飲料5││犯，處有期││││餐廳」││瓶及1千元。││徒刑陸月。│└──┴─────┴────┴───┴─────────┴─────┴─────┘