裁判字號：臺灣臺中地方法院93年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決93年度醫字第5號原告丁○○訴訟代理人 陳盈壽 律師被告財團法人私立中國醫藥大學附設醫院法定代理人乙○○訴訟代理人 曾慶崇 律師複代理人 王德凱 律師當事人間損害賠償事件，本院於96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項分別定有明文。查原告起訴時係依據民法第227條、第227條之1等規定，請求被告賠償損害，於起訴狀繕本送達後，具狀追加依修正前消費者保護法第7條第1、3項規定，請求被告賠償損害，核其先後請求，均基於同一之基礎事實，且被告對原告追加之訴，無異議而為本案之言詞辯論，核符合上揭法條之規定，應予准許，合先敘明。
貳﹕實體方面：
一、原告部分：㈠原告於民國（下同）89年10月間因腹痛、大量月經等症狀前
往被告醫院之婦產科門診就診，由訴外人 張維君 醫師（以下簡稱張醫師）負責診療，同年11月20日進行腹部超音波檢查，檢查結果發現原告子宮底部有「4.75×3.69×4.44公分」子宮肌瘤，張醫師當時即建議原告進行「子宮肌瘤全切除手術」，即可減輕原告腹痛等症狀，經原告同意後，張醫師於同年12月6日進行「子宮肌瘤全切除手術」，手術出院後，原告手術前之腹痛、大量月經及眩暈等症狀並未有所改善，張醫師卻稱此乃原告個人體質所致，上述症狀應會逐日改善，惟原告腹痛等症狀並未改善，且由於每月經血過多導致原告有貧血之症狀，90年5月間原告曾因貧血而昏倒於路旁。91年2月4日，原告前往 施英富 婦產科診所診療並進行超音波檢查，發現原告子宮底部有「4.4×4.8公分」子宮肌瘤，其位置與大小與張醫師當時所欲摘除之子宮肌瘤乃相同之子宮肌瘤，顯見張醫師手術時並未切除原告體內最大之子宮肌瘤，原告遂向張醫師詢問為何未摘除該肌瘤，張醫師未予合理解釋，於91年3月6日進行醫療爭議協調而不成立。原告嗣於91年8月20日至台中榮民總醫院就診，亦發現在相同位置有相同大小之子宮肌瘤，於91年9月16日於台中榮民總醫院進行「子宮全切除手術」。由於被告醫院張醫師手術當時未摘除最大顆子宮肌瘤，手術前腹痛、大量月經及眩暈等症狀均未改善，導致原告之工作受影響且需至他醫療院所進行診療及手術，原告受到極大精神折磨，爰依法請求所受損害之賠償。
㈡原告至被告醫院就診，求診之目的係為治癒原告腹痛及大量
月經等症狀，故給付之範圍應以上醫療契約之目的為判斷標準，凡是可以解決原告上述症狀之醫療方式，均屬被告之給付範圍，包含正確選擇治療方式、合法妥適執行該醫療方式，若該醫療措施無法達到醫療目的，應選擇其他更有效醫療方式或建議轉診及其他為達醫療目的所必要之一切行為。又兩造締結之醫療契約，性質上為委任契約，依民法第535條後段之規定，受任人應以善良管理人之注意處理委任事務；履行輔助人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。本件原告至被告醫院就診，由張醫師負責診治及進行手術，張醫師為被告之履行輔助人，就本件醫療契約之履行為不完全給付，被告應依民法第227條第1項、第227條之1規定，負損害賠償之責。另被告依修正前消費者保護法第2條第2款規定，係屬企業經營者，依同法第7條第1、3項規定，應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險，違反規定致生損害於消費者時，企業經營者應負連帶賠償責任，故原告亦得依此規定請求被告賠償損害。
㈢本件被告就系爭醫療契約之履行有以下不完全給付之情形：
⒈原告接受張醫師診治，已告知原告有摘除子宮肌瘤之病史，
且原告為將近50歲之停經婦女，根本無生育需求之考量，子宮全切除術乃最常見之手術治療方式，不用再擔心有復發之問題，張醫師卻選擇子宮肌瘤切除手術，漠視原告肌瘤可能再度復發及肌瘤是否可全部安全切除之可能性，已違背選擇最妥適治療方式之義務。
⒉依醫療法第46條規定醫師須清楚告知實施手術之原因、手術
成功率及併發症，原告手術前曾告知張醫師，原告有腸道沾黏之情形，張醫師並未就腸道沾黏說明手術可能遇到之情形，亦未詳細告知子宮肌瘤之治療方式及各後遺症等情，並未提供正確充分的資訊，未告知相關風險，違反醫療法所賦予之義務。而原告所簽之手同意書乃舊式手術同意書，並未註明手術成功率及併發症，張醫師亦未於病歷中有任何向病患解釋之紀錄，不得以原告已簽手術同意書，而主張醫師已盡告知之義務。
⒊張醫師既選擇子宮肌瘤切除術，當係透過該手術解決原告之
症狀，自應清除原告子宮內所有肌瘤，故張醫師於該次手術有切除所有肌瘤之義務。惟張醫師卻未將最主要之子宮肌瘤切除，此由手術錄單之記載僅採除3×3公分、1×1公分、1×1公分之子宮肌瘤，並無術前檢驗之4公分肌瘤，而原告於91年2月4日至施英富婦產科診所檢查，卻在子宮底部檢出之同位置、大小之肌瘤，嗣至台中榮民總醫院手術時，手術記錄載明子宮前壁有6公分肌瘤，又依醫事鑑定委員會鑑定意見，1個43歲停經前期婦女摘除肌瘤後，在2年內復發再長到
6公分之機會小於1%，顯見張醫師手術過程中未摘除子宮底及子宮前壁之肌瘤。
⒋原告否認該次手術未摘除原告子宮內最大顆肌瘤係因腸道沾
黏所引起，被告對此應負舉證之責，被告應明確舉證原告腸道沾黏之情形嚴重到無法切除最大顆肌瘤之程度，否則，其所辯顯為卸責之詞。被告歷次書狀及張醫師之手術記錄之載，均以「小腸緊密沾黏於子宮後壁而且難以手術進行剝離」，是縱原告有嚴重沾黏情形，至多亦僅位於子宮後壁之肌瘤無法摘除，且原告於術前即告知張醫師原告有腸子沾黏情形，張醫師於開刀前自應事先準備克服，不得再執此為未摘除肌瘤之藉口。另按「子宮肌瘤切除手術」或「子宮全切除手術」均可能面臨相同狀況，原告91年9月16日於台中榮民總醫院進行之子宮全切除手術亦面臨相同腸道沾黏情形，且二手術比較下，腸道沾黏對子宮切除術影響較大，因為腸道是附著於子宮上切除子宮須將附著於子宮壁所有沾黏腸道撥開，當然所遇到的困難會比較多，子宮肌瘤切除，則只要撥開部分腸子所受影響應較小。而台中榮民總醫院醫師為原告施行子宮全切除手術時則排除腸道沾黏而順利完成手術，被告卻稱難度較低之子宮肌瘤切除手術因腸道沾黏而無法順利進行，此應屬被告醫術不良、欠缺醫療水準所引起，，自屬可歸責之事由。
⒌手術當日張醫師僅循慣例請原告男友即訴外人甲○○進入手
術室，提示已切除之子宮肌瘤，並未告知有肌瘤因腸道沾黏而無法切除。手術後，原告之腹痛及大量經血等症狀均未改善，原告回診時詢問張醫師是否手術有無疏失，張醫師則告知當時腹痛乃手術後正常情形，亦未告知原告不適之症狀係因子宮肌瘤未切除所引起。張醫師若於手術當日有告知原告家屬或於原告手術後回診時有告知原告，原告當會向其他醫院求診，豈可能放任自己腹痛及大量經血而昏倒路旁？張醫師於手術記錄單雖有記載腸道沾黏情形，惟並未記載是否全部切除肌瘤，僅記載「thetumorisremoved」，顯見張醫師手術後有隱暪實情之企圖，又怎可能於手術當日或原告回診時告知未摘除肌瘤之事實。另參見原告術前及術後之症歷資料，張醫師於原告術前之病歷均載明原告有子宮良性腫瘤之症狀，惟於原告術後之症歷卻僅載明原告有貧血、經痛症狀，全然未提及原告仍有子宮肌瘤在腹內，可知張醫師無意讓肌瘤未切除之事實讓他人得知。
⒍張醫師既知原告尚有肌瘤未摘除，術後於原告回診時應秉醫
師道德以 賀爾蒙 用藥控制肌瘤成長（術前之藥方多為賀爾蒙用藥），惟原告術後曾於89年12月14日、90年1月4日、90年1月9日、90年1月16日、90年1月29日、90年1月30日回診，惟張醫師在明知仍有肌瘤未摘除之情形下，僅開立止痛及貧血之藥方，完全漠視原告病情有惡化之可能，嗣經原告告知在其他診所診治發現有未摘除肌瘤後，才於90年11月19日原告回診時，才開始使用Danazol。
⒎被告辯稱醫師已盡善良管理人之注意義務，盡其治療之能事
，即使不生治療之效果，仍應認為已依債之本旨提出給付，惟此乃係針對一些無法治癒之疾病（如AIDS）而言，依文獻記載子宮肌瘤所造成大量經血過多，是可以治癒且有多種治療方式，故醫療行為之給付並不一定能發生治療之效果，在子宮肌瘤此一可完全治癒之病症上並不成立。
㈢原告因上述醫療過失所生之損害如下：
⒈減損勞動能力：自89年12月6日未摘除肌瘤，迄至台中榮民
總醫院於91年9月16日手術完成，共21月，此段期間內原告經常腹痛及經血過多，減損勞動能力40%，原告每月薪資約新台幣（下同）19,200元，每月減損7,680元，此部分損害合計為161,280元。
⒉醫藥費用：原告陸續至施英富婦產科及台中榮民總醫院就診及進行手術，其醫療費用為100,000元。
⒊看護費用：原告至台中榮民總醫院進行子宮全切除手術，住
院22日，委請親友擔任看護工作，每日以2,200元計算，合計為48,400元。
⒋慰撫金：原告本透過被告之醫師所進行手術免除腹痛等症狀
，惟術後症狀未有減輕，除身體上之苦痛外，更讓原告經常陷入恐慌中，受相當大之精神折磨，爰向被告請求500,000元之慰撫金。
㈣並聲明求為判決：被告應給付原告816,280元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告部分：㈠原告主張被告有不完全給付之情形，應負損害賠償責任，按
醫療契約係指醫院與病患間因醫療行為而發生之契約，其法律性質為委任契約，就醫院之給付義務而言，醫院應基於醫療目的，由其醫師對於求診之病患，依其自覺症狀之告知，參考過去病歷，經由問診、聽診、觸診等物理學上之診斷檢查，綜合而為適切之治療行為，惟此「醫療給付」行為應與「給付效果」予以區別，蓋醫療行為之給付並不一定能發生治療之效果，如醫師已以善良管理人之注意義務盡其治療之能事，即何不生治療之效果，仍應認其已依債之本旨提出給付，不生給付不能或給付不完全之問題。另債務不履行損害賠償請求權之成立，應符合債務有給付義務之存在、債務人未依債之本旨為給付及債務人有可歸責事由三項要件，且因醫療契約原則上為「手段債務」、非屬「結果債務」，故於醫療結果未成功或產生損害時，並不能遽以認定債務人之醫療行為有過失，原告主張其求診之目的係為「治癒」原告腹痛、大量月經等症狀，顯然將「醫療給付」行為與「給付效果」予以混淆，並不足採。原告仍應就被告之醫療行為未依債之本旨為給付及有可歸責事由等要件負舉證責任。
㈡原告係因下腹痛問題至被告醫院就診，經被告醫院之張醫師
診斷後發現原告有子宮肌瘤等症狀，經多次追縱治療及與原告商議治療方式後，原告於89年12月5日入院準備施行子宮肌瘤摘除手術，並由自稱為原告之夫之訴外人甲○○簽立手術同意書及麻醉同意書。由於子宮肌瘤的存在不一定會產生臨床症狀，臨床症狀的產生主要決定於肌瘤的位置與大小，因此對於子宮肌瘤病患之治療，主要取決於患者之年齡、懷孕的狀態或是否仍要懷孕、患者本人的健康情形、症狀的嚴重度以，醫師原則上均尊重患者決定之治療方式，本件原告同意之治療方式為子宮肌瘤摘除手術。張醫師於89年12月6日為原告進行手術，惟開腹後發現原告骨盆腔沾黏之情況非常嚴重，腸子與子宮體亦緊密沾黏，若欲摘除子宮肌層之肌瘤，可能導致原告腸子因剝離而受傷，甚而有切除腸子或實行人工肛門之危險性，張醫師乃在手術中請訴外人甲○○入內，向其充分解釋若欲進一步摘除子宮肌層之肌瘤對原告恐有重大風險，訴外人甲○○即表示不願讓原告冒此風險，要求張醫師僅就可切除部分為處理，故張醫師即僅就子宮頂部3顆肌瘤進行摘除，並未冒險摘除原告子宮體內嚴重沾黏區域可能尚存留未能摘除之肌瘤。
㈢原告所主張被告之張醫師有歸責之事由，並不確實：
⒈按子宮肌瘤切除手術或子宮全切除手術均為目前醫療科技治
療病患子宮肌瘤之妥適方式，張醫師於術前門診時即向原告詳加說明以上2種治療之手術，經雙方溝通後，依原告之意願採取「子宮肌瘤摘除術」之治療方式，並無可歸責之事由。原告於接受手術前由訴外人甲○○以配偶名義簽署手術同意書，其中即記載：「病人丁○○…經由貴院張維君醫師…詳細說明下列事項，並已充分瞭解…手術成功率或可能發生之併發症及危險…」，另依被告醫院就原告之護理活動執行表所示，對於「病患及家屬能瞭解手術目的、過程注意事」之項目，記載已於89年12月6日達成，顯見張醫師術前已將相關風險告知，原告主張未受告知云云與常理及實情不符。⒉手術記錄單所為「thetumorisremoved」之記載，直譯為
「腫（肌）瘤被移除」，係指已摘除原告子宮頂部3顆肌瘤，原告謂表示已全部摘除云云，實屬超越文義之過度解釋，顯不可採。且該記錄中對原告腸道重度沾黏之情形亦載明：「…⒉pelvis:severeadhesion,smallintestineadhere
toposteriorwallofuterusandculdesaccannotapproach…」（直譯為…骨盆…重度沾黏，小腸緊密沾黏於子宮後壁而且難以手術進行剝離…），並手繪圖示其沾黏情形（即斜線部分），並無原告所謂記錄不實或企圖隱暪之情形。
⒊手術進行中張醫師確實有請訴外人甲○○進入開刀室內，向
其充分解釋若欲進一步摘除子宮肌層之肌瘤對原告恐有重大風險，經訴外人甲○○表示不願冒此風險，故張醫師僅摘除子宮頂部3顆肌瘤，訴外人甲○○當時應可認知原告子宮體內嚴重沾黏區域可能尚存留有未能摘除之肌瘤並告知原告。張醫師於原告回診時亦曾向原告說明手術情形，確有提及原告子宮體內嚴重沾黏區域可能尚存留有未能摘除肌瘤，至原告當時是否有所誤解或未完全了解，則非張醫師所能知悉。⒋原告嗣於91年9月14日至台中榮民總醫院入院準備進行「子
宮全切除手術，但因原告腸道沾黏情形嚴重，該院特別給予2天的清腸準備，於91年9月16日始進行長達4小時之手術（一般子宮切除手術約2小時），嗣因原告術後1周仍未能正常排氣，遂經外科醫師再度開腹檢查，至91年10月5日始出院，住院達22日，與一般進行子宮全切除手術者僅需住院6、7日之情形顯有不同，足證原告腸沾黏情形確屬嚴重，手術風險較高，張醫師基於病患安全至上之考量，在告知訴外人甲○○後，未冒險摘除原告子宮肌層之肌瘤應屬合理之醫療裁量。
⒌原告術後回診時，因其傷口未癒合，張醫師於其回診初期未
能進行超音波檢查，自不宜於病歷任意記載未經檢查確認之病症，並預計於原告術後身體不適症狀稍緩解後，再進一步對原告之子宮腺肌症為治療，惟原告自90年1月30日門診後，即長期未回院門診，以致張醫師至90年11月19日原告再次回診時，始對原告之子宮腺肌症，嘗試以Damazol用藥進行治療，原告謂其回診時張醫師僅開立止痛及貧血藥方，顯有誤會。Damazol是一種強力的黃體素，主要作用乃是抑制體內女性荷爾蒙的生成，約有70%至90%的子宮內膜異位症病患獲得改善，張醫師開立此種藥物治療應合於醫療常規，並無疏失。
㈣原告就其主張勞動能力減損、支出醫藥費、看護費及慰撫金
之損害，均未舉證以實其說，均難採信。並聲明求為判決駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張其於89年10月間至被告婦產科門診就診，由張醫師診療，同年11月20日腹部超音波檢查發現原告子宮內有「4.75×3.69×4.44公分」子宮肌瘤，同年12月6日由張醫師進行「子宮肌瘤切除手術」，該次手術只摘除原告子宮頂部3顆肌瘤。術後原告於91年2月4日至施英富婦產科診所進行超音波檢查，發現原告子宮底部有「4.4×4.8公分」子宮肌瘤，於91年8月20日至台中榮民總醫院檢查發現子宮前壁有5至6公分之肌瘤，於91年9月16日於台中榮民總醫院進行「子宮全切除手術」等事實，已據原告提出初診病歷記錄、被告之超音波檢查結果報告、手術記錄單、病理檢查報告、門診病歷記錄、施英富婦產科診斷證明書、檢查報告單、台中榮民總醫院超音波檢查資料影本為證，並經本院向被告、施英富婦產科醫院、台中榮民總醫院調取原告之病歷資料在卷，且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、至原告主張被告醫院之張醫師為原告施行子宮肌瘤切除手術，於術前未選擇最適當之醫療方式且未善盡告知義務，手術進行中因欠缺醫療水準未將原告子宮內肌瘤完全摘除，且未告知原告及家屬上情，致原告腹痛、大量月經等症狀未獲改善，且術後用藥不當，使原告減損工作能力、並受有後續醫療費用、看護費用支出及精神上痛苦等損害，被告未依債之本旨為給付，應負不完全給付之損害賠償責任及依消費者保護法所定之賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之主要爭執應在於：㈠本件醫療契約是否有消費者保護法規定之適用？㈡被告就本件醫療契約之履行，是否具可歸責之事由而有不完全給付情形？茲分敘如下。
五、按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取100%之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，且醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列，是以，本院認為醫療契約之糾紛並無消費者保護之適用。
六、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第227條、第227條之1及第224條分別定有明文。
此所稱「不完全給付」，係指債務人負有依債務本旨為給付之義務，債務人固已為給付，如因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，其損害賠償義務之成立應具備「給付不完全」及「債務人具可歸責性」之要件。
七、原告主張兩造所訂醫療契約之目的係在治癒原告腹痛、大量月經等症狀，被告之給付範圍包括選擇適當之醫療方式、妥適執行該醫療方式及其他一切為達醫療目的之必要行為，並以本件被告醫院之張醫師未依原告之狀況選擇適當之醫療方式，且未善盡修正前醫療法第46條之告知義務，且施行手術未完全摘除原告子宮內之肌瘤及術後亦未告知尚有肌瘤未摘除及用藥不當等不完全給付之情形且有可歸責之事由，被告則辯稱已依債之本旨為給付。經查：
㈠原告因子宮肌瘤而產生腹痛、大量月經之症狀，其與被告締
結醫療契約之目的，固為治療上述症狀，惟醫療給付其性質與一般契約義務之履行不同，蓋因醫療行為過程具有危險性及治療結果之不確定性，醫師對於求診之病患，依病患所告知之症狀，綜合參考其過去之病史、各項檢驗結果及病患之個別身體狀況等因素加以考察，依其專業知識判斷、建議及選擇最適宜之醫療方式加以進行，至於其醫療給付是否必能發生治療之效果，則屬未定，如醫師業以善良管理人之注意義務盡其治療之能事，即使不生預期之治療效果，仍應認已依債之本旨提出給付，原告主張其所罹病症可以完全治癒，應以此判斷是否為不完全給付，對醫療行為之給付性質，顯有誤認。
㈡對於子宮肌瘤患者之治療方式，依其程度及產生之症狀，可
分別採取藥物控制、手術等治療方式，而子宮肌瘤摘除或子宮全切除手術均屬目前醫療科技治療子宮肌瘤之適當方式，業據本院送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會編號0000000號鑑定書鑑定意見㈥認為：「以1個43歲停經前期並有腸道沾粘病史及不準備生育之中年女性而言，治療間質肌瘤之方式很多，採用子宮肌瘤切除手術或子宮全切除手術，兩者均宜。」等語。是本件被告所屬張醫師採行子宮肌瘤夥除手術作為治療原告病症之方式，應認為係合於醫療常規，自不得以其手術之結果未能完全終止原告之症狀，即反推認為被告之給付行為不當。
㈢按修正前醫療法第46條第1項規定：「又醫院實施手術時，
應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限」，本件依被告提出而原告不爭執、由其男友即訴外人甲○○於89年12月5日親自簽署之「手術同意書」記載：「病人丁○○…因患子宮肌瘤需實施肌瘤切除手術，經貴院張維君醫師詳細說明下列事項，並已充分瞭解，同意由貴院施行該項之手術：需實施手術之原因。手術成功率或可能發生之併發症及危險…」等語，應認張醫師於術前確已就實施手術之原告、風險、併發症等事項，已於術前向原告說明，原告之主張顯與前揭證據所示不合。另證人甲○○於本院93年10月6日言詞辯論時證稱：「之前原告先到被告醫院門診，我們二個人都同時在現場，門診的張維君醫師說肌瘤要切除，切除的方法可以用腹腔鏡及開刀二種方式，我跟張醫師說原告的腸子有沾黏情形，不能用腹腔鏡，只能用開刀的方式…」等語，即本件被告所屬張醫師對原告施行子宮肌瘤切除手術前，原告已多次至被告醫院門診，且就手術之方式等事項，證人甲○○亦向張醫師表示意見，顯見被告辯稱術前業經多次門診治療及商議手術方式等情，應屬事實。此部分既既無證據證明被告有違反上述修正前醫療法所定說明與告知義務之情事，原告主張被告有違反該規定，即乏依據。
㈣原告主張張醫師當日手術僅摘除原告子宮頂部3顆肌瘤，未
摘除術前超音波檢查之最大顆肌瘤及其他子宮體內之肌瘤，有不完全給付之情事，被告則辯稱係因原告骨盆腔嚴重沾黏，未免風險而僅摘除3顆肌瘤。經查：被告所辯業據提出手術記單錄及聲請傳訊證人丙○○，依原告不爭執之手術記錄單記載：「…⒉pelvis:severeadhesion,smallintestineadheretoposteriorwallofuterusandculdesaccannotapproach…」（翻譯為…骨盆…重度沾黏，小腸緊密沾黏於子宮後壁而且難以手術進行剝離…）等語，並有手繪圖示腸道與子宮沾黏、子宮顯露部分及所發現之肌瘤大小、位置。另證人丙○○醫師則到庭結證陳稱：「有，那天我是擔任張維君醫生的助手，開刀打開肚子後，發現病患子宮後壁沒有辦法觸摸到，因為腸子很嚴重的沾黏現象時，就請家屬進來，我記得是一位男的，張醫師跟這名男姓家屬解釋說，嚴重沾黏如果要繼續手術的話，腸子有可能會損傷，但是如果開刀結果腸子有損傷，我們可以把腸子做一個簍管，一段時間後再把腸子縫合回去，我們當時有問這名男子要不要冒這個風險，繼續手術下去，或者把可以摘除部分儘量拿掉，我只記得這名男姓家屬說不要繼續手術，至於他的詳細用語我記不清楚，但是我知道他的意思是說他不要繼續冒這個風險，我們就按照他的意思把能摘除掉的肌瘤儘量摘除。」、「…因為很沾黏，所以我們看不到有其他部分沒有摘除。」、「是的，這張（手術記錄單）是我寫的。第三點步驟我只是描述我怎麼拿肌瘤的過程，我的意思是說我們將肌瘤拉高，將它剝離開，並且將底部剪斷，及該肌瘤移除。第四點我的意思是說我能夠拿到的肌瘤我用相同方式繼續把它拿掉，我並沒有敘述總共有拿幾顆肌瘤。」、「我表達意思是說就手術發現欄所記載的肌瘤將它們移除，我們並沒有強調我們有將全部肌瘤移除，因為手術發現欄裡面已經有記載因骨盆腔有嚴重的沾黏，我們無法觸及子宮後壁，所以我們手術紀錄步驟只描述我們如何拿肌瘤而已。」「…我們繼續做下去的部分，是把能看得到的部分拿掉，能處理部分處理。」、「如果有看到沒有摘除的肌瘤手術記錄單我們會明白記載，如果連看都看不到我們也有記載。這次手術紀錄我有記載整個子宮後半邊都看不到，也摸不到，無法得知是否有殘留的肌瘤。」等語，則依上述證物及證人丙○○醫師所述判斷，該次手術進行中發現原告之腸道嚴重沾黏，經張醫師判斷繼續施行手術有一定之風險，於告知訴外人甲○○後，因訴外人甲○○表示不願冒險，故僅摘除當時開腹發現之3顆肌瘤，至其餘沾黏部位之子宮體內是否仍有未摘除之肌瘤，則屬無法探知。原告雖否認該次手術因其腸子嚴重沾黏而無法全部摘除肌瘤，惟原告前已有腸道沾黏之情形，為原告所自認，且依本院向台中榮民總醫院調取之病歷資料顯示：台中榮民總醫院於91年9月16日進行子宮全切除手術時，術中亦發現骨盆腔與腸道有嚴重沾黏，術後仍有腹脹現象，再於
91年9月25日開腹探查，分離腸累沾粘及清除血腫塊，至91年10月5日出院等情以觀，被告辯稱開腹後發現原告之骨盆腔內有腸道嚴重沾黏之情形，應可認為真正。另依前揭醫事鑑定委員會鑑定意見㈣、㈤亦認為：「…但是按台中榮民總醫院之子宮全切除手術之病理報告，顯示病人之子宮有多重肌瘤，故在中國醫藥大學附設醫院要完全將子宮肌瘤切除應該有困難。」、「…當時，病人是有腸道沾粘之狀況。且有可能導致醫師張維君無法『完全』摘除病人之間質肌瘤。…」等語，足見依本件手術當時原告之狀況，張醫師欲將子宮內之肌瘤完全摘除，不僅困難且恐有損及原告身體之危險，自不得僅以原告於術後再至他醫院檢查子宮內仍存有肌瘤，即逕認為被告所屬張醫師僅摘除開腹後發現之3顆肌瘤，係未依債之本旨給付或有何可歸責之事由。
㈤原告主張手術時及術後，張醫師均未告知原告或家屬尚有肌
瘤未摘除之情，亦為被告所否認，原告固舉證人甲○○證稱：「是，從原告住院一直到出院我都在醫院陪她。開刀時我也有進去手術房，我進去大約二、三分鐘，是因為張醫師叫我進去看，張醫生跟我說你太太腸子很沾黏，我就跟張醫生說我知道，再也沒有講其他話，我就出去了，也沒有提到哪個地方要切除哪個地方不切除。」等語，惟核與前揭證人丙○○醫師及證人戊○○證稱：「不太有印象，有一點點印象，我擔任流動職位，是幫醫師準備器械及手術的用品及幫醫師接聽電話或帶家屬到手術房裡面。我只記得病患沾黏比較嚴重，醫生有叫我去帶家屬進來解釋，解釋的內容不太有印象，我記得因為沾黏情形醫師有跟家屬解釋，解釋情形不太有印象，因為當時我要準備手術所需要的東西，沒有注意到醫師跟家屬解釋的情形。當時如果要繼續開刀下去我要另外負責聯絡外科哪位醫師來協助。後來開刀就結束就沒有聯絡其他醫師來協助。」、「（被告複代理人問：開刀過程是不是一定帶病患家屬進到手術室？）不會，是有嚴重沾黏或是有要家屬立即做決定才會帶家屬進來。」等語不符。按依一般情形，醫療手術之進行，應不許由不具醫療專業之人員參與或進入手術室，如手術進行順利，別無特殊情形或偶發狀況，施行手術過程中，殊無允許或要求家屬進入手術室之必要，必然係於手術過程有術前無法預知之突發狀況，而需施行與原定手術計劃不同之他項醫療行為或有需再予告知風險之情形發生，方有請病患家屬進入參與他項醫療決定或接受告知，本件依原告之情形，其術前即已自知有腸道沾黏之情形，並由訴外人甲○○告知張醫師，如於開腹後確定原告有腸道沾黏情形，但沾黏情形不甚嚴重，醫師有能力加以排除時，自無特地請訴外人甲○○進入手術室，卻僅為告知其術前即知悉原告腸道沾黏情況之必要，而應係就此腸道沾黏現象另有解釋說明、告知風險或需當場決定後續醫療手段之情形，證人甲○○所證顯然偏離一般事理，本院認證人丙○○、戊○○之證述內容，較為符合常情，應屬可採，是故，被告辯稱張醫師於開腹因發現原告之腸沾黏情形嚴重後，確實已就繼續施行手術之風險告知訴外人甲○○，且經訴外人甲○○表示不要冒風險之意見後，故僅就可發現之肌瘤摘除之事實，亦堪採信。
㈥至原告以手術記錄單未記載尚有肌瘤未摘除，僅記載「the
tumorisremoved」，及術後回診病歷均未記載原告有子宮肌瘤等情，認張醫師係有意隱暪尚有肌瘤未摘除之事實，惟該次手術中，張醫師已就開腹後可發現、已發現之3顆肌瘤摘除，且有關手術記錄單所載「thetumorisremoved」之意，非指子宮內肌瘤全部摘除，而係針對手術發現欄所示之3顆肌瘤已摘除而言，已據證人丙○○證述如前，另行政院醫事鑑定委員會就此之鑑定意見亦認為上開用語不表示已將病人之間質肌瘤「完全」摘除，如鑑定意見㈣所載，自難認為該手術記錄單有故意誤載之情形。又原告術後至90年1月
29日回診期間，尚未針對原告之同一患部再進行超音波等檢驗，則回診病歷未為與術前相同之記載，亦難遽以推論張醫師故為隱暪。
㈦另原告術後，於89年12月14日至90年1月29日期間回診時，
張醫師僅開立一般之營養補充、消炎止痛、治療失眠及腸胃藥，固未開立具有抑制間質肌瘤成長之藥物，惟當時原告甫經歷開腹摘除肌瘤手術，且尚未再次進行超音波之檢查，依正常之醫療時程自應先就術後傷口照護等事項，先為處置，其後，原告即長期未予回診，原告以張醫師於術後1個月餘之診斷及用藥，即認張醫師未為其他積極之治療行為，亦有速斷。
㈧綜上所述，本件被告所屬張醫師前開醫療行為，依當時狀況
並無不當之處，堪認已盡善良管理人注意，則被告就本件醫療契約之履行，應認為已依債務本旨為給付，且並無過失或其他可歸責事由。從而，原告依民法第227條、第277條之1規定不完全給付之損害賠償請求權及修正前消費者保護法第7條之規定，請求被告賠償，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已為明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年4月11日
民事第三庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月11日
書記官王美珍