臺灣高等法院102年度上易字第2509號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2509號刑事判決

裁判日期：民國103年02月12日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2509號上訴人即被告 張乾 原選任辯護人 李後政 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度易字第203號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2914號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯侵占罪，處有期徒刑伍月。如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為宜大機械股份有限公司（以下簡稱宜大機械）負責人，因宜大機械先前向臺灣銀行股份有限公司（以下簡稱台灣銀行）借款，並設定抵押權，嗣因宜大機械未依約繳納本息，經臺灣銀行於民國（下同）99年1月25日以臺灣宜蘭地方法院98年12月31日宜院瑞96執未字第13662號債權憑證、96年度拍字第243號民事裁定為執行名義，向該院聲請強制執行（99年度司執字第1220號），臺灣宜蘭地方法院民事執行處執行人員於99年2月24日查封宜大機械所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號廠房建物（同段281、37、255至261建號、暫編293建號），並將查封標的物交由債權人台灣銀行保管。該查封標的物於99年7月22日經第三次拍賣後，由晶渼實業有限公司（以下簡稱晶渼實業）得標買受，經該院於99年8月4日核發權利移轉證書，並發函羅東地政事務所塗銷查封登記。晶渼實業於99年8月9日收受（由送達代收人臺灣中小企業銀行收受），因而取得前開土地及建物，暨該土地、建物之從物、成分之所有權。甲○○主觀上雖對附表所示之物是否為拍賣效力所及存有疑義，然亦知悉附表所示之物之所有權可能已歸屬晶渼實業所有，竟不違背其本意，基於意圖為自己不法所有之不確定故意，於99年10月11日起至100年1月19日上午執行點交前之期間內，接續雇用不知情之工人，將附表編號3（宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物之從物）、10（宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物之部分）之物品拆除，移置他處藏放，而侵占如附表編號3、10所示之物。
二、案經晶渼實業訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於99年10月11日起至100年1月19日上午執行點交前之期間內接續僱請不知情之工人，將附表編號3、10之物搬離等情（原審卷第45頁、46頁背面，本院卷第32頁背面），惟矢口否認有何竊盜或侵占犯行，辯稱：附表編號3、10之物並非在抵押權、查封之範圍，在拍定後亦非在移轉範圍內。且防颱窗戶是颱風來時我掛上去，颱風走了以後我就拿下來的，是我自己設計的，電梯是我自己設計的電動吊藍，十幾年前裝的云云。辯護人另辯以：竊盜罪是要破壞拍定人的持有關係，建立自己的持有關係，本件，附表編號3、10之物，於點交前已拆走，與竊盜要件不合。又這些物品產權有爭議，價值也不多，原審量處有期徒刑七月，亦不適當云云。
二、經查：㈠被告為宜大機械負責人，因宜大機械先前向台灣銀行借款，
並設定抵押權，嗣因宜大機械未依約繳納本息，經台灣銀行於99年1月25日以臺灣宜蘭地方法院98年12月31日宜院瑞96執未字第13662號債權憑證、96年度拍字第243號民事裁定為執行名義，向該院聲請強制執行（99年度司執字第1220號），臺灣宜蘭地方法院民事執行處執行人員於99年2月24日查○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物（同段281、37、255至261建號、暫編293建號），並將查封標的物交由債權人臺灣銀行保管，該查封標的物於99年7月22日經第三次拍賣後，由晶渼實業有限公司（以下簡稱晶渼實業）得標買受，經臺灣宜蘭地方法院於99年8月4日核發權利移轉證書，並發函羅東地政事務所塗銷查封登記，晶渼實業於99年8月9日收受（由送達代收人台灣中小企業銀行收受）等情，為被告所坦承不諱（原審卷第46頁），並有民事聲請強制執行狀、96年度拍字第243號民事裁定、查封執行筆錄、指封切結（不動產）、權利移轉證書、塗銷查封登記函、送達證書在卷可憑（臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷1第2至24、61至66、73至78、83之1頁），堪認屬實。
㈡被告自承於99年10月11日起至100年1月19日上午執行點交前
之期間內接續僱請不知情之工人，將附表編號3、10之物搬離等情(偵卷第5頁、原審卷第90頁反面)，核與臺灣宜蘭地方法院民事執行處102年7月26日宜院嵩99司執未字第1220號函覆：附表編號3工廠防颱外鐵窗於99年11月24日履勘時部分已拆除，於100年1月19日點交時未就此部分再為清點，附表編號10廠房內電梯3座於99年11月24日履勘時已遭拆除等情相符（原審卷第72頁），堪認告訴人之主張為真實。
㈢按「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚
未分離者，為該不動產之部分」；「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物」；「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權」，民法第66條、第68條、第811條分別定有明文；又強制執行法第98條第1項規定：「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同」。經查，附表編號10廠房內電梯3座，依卷附照片所示，原裝設電梯處上方橫樑有新焊切痕跡(99年度司執字第122號卷三第82頁上方編號15照片)，足認原先係以電焊固著於橫樑上，與宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物結合已具有固定性及繼續性，亦即其因附合而為廠房建物之重要成分；附表編號3工廠防颱外鐵窗雖非主物之成分，然為維護工廠廠內通風、安全所必需，常助主物之效用，且原本均同屬於宜大機械，屬宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物之從物。依卷附照片所示(100年他字第700號卷第6頁上幅)，被告所拆除之鐵窗係附著於玻璃窗框外，雖非主物之成分，然有保護玻璃窗戶之功能，常助主物之效用，且原本同屬於宜大機械公司，而為宜蘭縣○○路○○段00號建物之從物。又宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物於99年7月22日經第三次拍賣後，由晶渼實業得標，並經台灣宜蘭地方法院於99年8月4日核發權利移轉證書，晶渼實業於99年8月9日收受（由送達代收人台灣中小企業銀行收受）等情，有不動產第3次拍賣筆錄、台灣宜蘭地方法院不動產權利移轉證書、送達證書可稽（台灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷2第63、73至76、83之1頁），附表編號3、10之物既屬從物，其所有權已於99年8月9日隨同宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物、37號建物所有權移轉至晶渼實業，堪以認定。
㈣被告因認附表所示之物並非為拍賣效力所及，而與晶渼實業
間存有爭議，雙方於99年10月11日台灣宜蘭地方法院履勘之日同意進行協商，且台灣宜蘭地方法院並於99年10月29日宜院瑞99司執未字第1220號執行命令中說明：「四、本件不動產已屬買受人所有，凡附著於建物無法分離，或非破壞建物難以分離之全部設施，均為拍賣效力所及，債務人或使用人不得拆卸或毀壞，如有上開行為，將構成刑法之毀損罪」，宜大機械於收受該執行命令後，於99年11月12日對該執行命令聲明異議，表明附表內之動產非拍賣效力所及，請求暫緩點交程序，台灣宜蘭地方法院民事執行處於100年1月4日以99年度司執聲字第1333號裁定駁回被告之聲請等情，有99年10月11日執行筆錄、台灣宜蘭地方法院99年10月29日宜院瑞99司執未字第1220號執行命令、宜大機械強制執行聲明異議狀、台灣宜蘭地方法院99年度司執聲字第1333號裁定可按（台灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷2第252頁、99年度司執字第1220號卷3第5至15、42至43、82至85頁），故被告對附表所示之物可能係拍賣效力所及，自有所知悉，此再觀宜大機械強制執行聲明異議狀（其上有被告以法定代理人身分所蓋之印文）提及：「三、...聲明人慮及若自行拆除恐將因個案認定問題而有處罰疑慮，因此在爭議獲得釐清前未敢自行拆卸」（台灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷3第5至6頁），更可知被告主觀上亦知悉附表所示之物之所有權可能已歸屬晶渼實業所有。
㈤綜上，附表編號3、10之物之所有權於99年8月9日隨同宜蘭
縣○○鄉○○路○○號建物移轉至晶渼實業，且被告主觀上亦知悉附表所示之物之所有權可能已歸屬晶渼實業所有，仍於99年10月11日起至100年1月19日上午執行點交前之期間內接續雇用不知情之工人，將附表編號3、10之物搬離，被告有不違背其本意，基於意圖為自己不法所有之不確定故意而為本件犯行，足堪認定。
三、按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採法官職權進行主義，故刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法(最高法院86年台非字第187號判決意旨參照)。本件，附表編號3、10之物係由告訴人晶渼實業拍賣取得，臺灣宜蘭地方法院99年8月4日核發權利移轉證書，告訴人晶渼實業於99年8月9日收受，自斯時起，由告訴人晶渼實業取得所有權，但在正式點交前，上開物品尚在被告持有中，於點交後始移轉占有，被告於點交前，將附表編號3、10之物自主建物中拆除後另行移置收藏，顯係易持有為所有，此與竊盜罪係將他人持有之物移轉占有，而侵害他人對財物之監督權，尚屬有別。核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪名。被告雇用不知情之工人，將附表編號3（宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物之從物）、10（宜蘭縣○○鄉○○路○○號建物之部分）之物品拆除，而侵占如附表編號3、10所示之物，為間接正犯。被告於上開時、地對數次為侵占行為，其所為侵占之時間、空間均屬密切，所侵害者為同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。檢察官認被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，依上開說明，尚有未洽，惟訴之目的及侵害之社會事實具同一性，依上開說明，得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。
四、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟被告係犯刑法第335條第1項之罪，原審認係犯刑法第320條第1項，尚有未洽。
被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開違誤，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為宜大機械負責人，於積欠債款致財產遭拍賣後，未能與告訴人達成協議價購廠區物品，即以爭執所有權之方式延遲點交，使得標之告訴人晶渼實業無法及早實現所有權，又以侵占之方式，將屬告訴人得標之附表編號3、10之物搬離，對告訴人造成損害，犯後坦承有取走上開物品，併審酌附表編號3、10之物原係被告所裝設，其係因不甘平白損失，一時失慮，及其素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另謂：甲○○意圖為自己不法之所有，自臺灣宜蘭地方法院民事執行處執行人員於99年10月11日前往晶渼實業標得○○○鄉○○路○○號建物履勘後起，至100年1月19日上午執行點交前止，接續僱請不知情之工人，將附著於建物為拍賣效力所及之物品拆除，而竊取如附表編號1、2、4至9、
11、12所示之物，因認其涉犯刑法第320條第1項竊盜罪等語。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
㈡本件公訴人認被告涉有前開犯嫌，無非以證人即臺灣宜蘭地
方法院民事執行處書記官劉永城於偵查之證述、臺灣銀行民事聲請強制執行狀、臺灣宜蘭地方法院96年度拍字第243號裁定、民事裁定確定證明書、查封執行筆錄、指封切結（不動產）、臺灣宜蘭地方法院99年6月28日宜院瑞九九司執未字第1220號通知、晶渼實業投標書、不動產第三次拍賣筆錄、不動產權利移轉證書、臺灣宜蘭地方法院民事執行處99年8月4日宜院瑞99司執未字第1220號函、臺灣宜蘭地方法院99年10月11日執行筆錄、99年11月24日執行履勘筆錄、晶渼實業於99年12月3日向本院提出之臺灣宜蘭地方法院民事執行處人員於99年11月24日現場履勘之照片、臺灣宜蘭地方法院99年度司執聲字第1333號民事裁定、100年1月19日執行筆錄、100年度執事聲字第5號民事裁定、宜大機械之公司基本資料、臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第190號民事判決等證據作為主要論據。訊據被告固坦承有拆走附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱，惟堅詞否認有何竊盜之行為，辯稱並未拿取附表編號1、4至9、11、12所示之物，而附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱係經告訴人同意後取走等語。
㈢經查：
⒈公訴人認附表編號1、4至9、11、12所示之物遭被告取走，
係依據事後之狀態作為判斷，並傳喚執行人員劉永城為證（原審卷第45頁背面）。然依事後之狀態及證人劉永城於偵查、原審之證述，僅能證明附表所示之物於點交當日已遭人拆除取走，並無法證明係由被告或被告所雇用之人拆除取走，雖被告並非無竊盜之動機，然附表編號1、4至9、11、12所示之物，均具有一定之財產價值，其他人亦有可能為竊盜之行為，是僅憑現存證據，並無從認定被告有竊盜或侵占附表編號1、4至9、11、12所示之物。
⒉被告固坦承有拆走附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱
，惟辯稱係經告訴人同意後取走等語。經查，告訴人與宜大機械於99年11月24日在現場時對附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱是否屬拍賣範圍有所爭執，然於100年1月19日點交時，宜大機械表示願自行拆除大電配電，告訴人亦同意宜大機械於100年1月21日下午5時前由宜大機械自行拆除，拆除時並應通知告訴人到場，此有99年11月24日、100年1月19日執行筆錄可按（臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷3第49、103頁），再佐以附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱為臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷3第62頁上方照片所示之物，與乙○○（告訴人晶渼實業於民事執行程序代理人）於101年1月25日民事陳報狀所附拆遷前後照片相比對（臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷3第124至125頁），可知告訴人於100年1月19日點交時同意宜大機械拆除之大電配電，自係包含附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱，此再由拆遷當時告訴人民事執行程序代理人乙○○在現場，事後並以民事陳報狀表示「宜大機械已於100年1月21日拆遷完畢，...，該廠區此部分已由宜大機械點交於買受人」更可得知（臺灣宜蘭地方法院99年度司執字第1220號卷3第123頁），此與臺灣宜蘭地方法院民事執行處102年7月26日宜院嵩99司執未字第1220號函表示：附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱於100年1月19日點交時尚未拆除，後宜大機械稱願自行拆除，後告訴人於100年1月25日具狀陳報宜大機械以於100年1月21日拆遷完畢等情亦相一致（臺灣宜蘭地方法院卷第72頁）。附表編號2所示工廠入口左側之高壓電箱既係告訴人同意宜大機械拆除，則被告為宜大機械負責人，雇人將該物拆除，自不成立竊盜或侵占之罪名。
⒊從而，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，有接續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國103年2月12日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊品璇中華民國103年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│竊取標的物│標的物所在之建物位置│├──┼─────────┼────────────────┤│1│工廠警衛室之日光燈│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│2│工廠入口左側之高壓│廠區左側│││電箱││├──┼─────────┼────────────────┤│3│工廠防颱外鐵窗│宜蘭縣○○鄉○○段○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│4│建物防護玻璃窗│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│5│廠房排風扇五個│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│6│廠房之天車軌道│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│7│廠房加裝之照明燈│宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│8│排風扇八個│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│9│廠房內鐵窗、鐵門及│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物電腦│││照明│控制室、配料室│├──┼─────────┼────────────────┤│10│廠房內電梯三座│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│11│輕鋼架│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號建物│├──┼─────────┼────────────────┤│12│所有工廠內使用之電│全廠區│││線（高壓電設備所使││││用之管線系統除外）││└──┴─────────┴────────────────┘