裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2969號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2969號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊育綸上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺灣新北地方法院101年度訴字第42號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈現已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100年度偵字第30689號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與戊○○（所犯槍砲、傷害案件業經原審判決確定）、 黃志傑 （所犯傷害案件業經原審判決確定）及數名真實姓名年籍不詳之人，共同基於傷害及毀損之犯意，於民國100年11月5日凌晨3時前某時，先在新北市○○區○○路某處集合後，分別駕駛或搭乘車牌號碼00-0
000號自用小客車、其他車牌號碼不詳之自用小客車、機車，於同日凌晨3時許，至址設新北市○○區○○路之新北市立殯儀館大門前，先由真實姓名年籍不詳之人，駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小客車衝撞告訴人甲○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，致甲○○受有右大腿、左小腿擦傷之傷害，上開000-000號普通重型機車因受撞擊，其車台、前輪框、大燈組等機車組成零件及烤漆致令不堪用；另由真實姓名年籍不詳之人，持不明物體敲擊告訴人丙○○所管領、停放上址前之車牌號碼000-000號普通重型機車，致上開000-000號普通重型機車因受撞擊，其前胸蓋、面板支架、大燈組、腳踏板等機車組成零件致令不堪用，因認被告丁○○共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及刑法第354條之毀損罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
四、公訴意旨認被告丁○○涉犯上揭傷害及毀損罪嫌，無非以被告丁○○之供述、同案被告戊○○及黃志傑之供述、證人 陳大舜 、 房德寶 、 曹哲彰 、 林盛義 、 許菀婷 、 朱貞錡 、 蔡亦婷 、甲○○、 黃振哲 、丙○○、林○涵及黃○耀（以上2人年籍資料詳卷，案發時均為未滿18歲之少年）之證述、新北市政府警察局海山分局現場勘察報告及照片、內政部警政署刑事警察局100年11月15日鑑定書、診斷證明書及傷勢照片、機車修理單據及雙向通聯紀錄等，為其論據。訊據被告丁○○固坦承有接獲戊○○通知前往現場，惟堅決否認有參與鬥毆打架之傷害及毀損犯行，辯稱：我什麼都沒有做，我當時腳因為車禍受傷不可能打人，衝突雙方都是我認識的人，當時戊○○糾眾要出發去殯儀館時，我還有打電話給林盛義，向林盛義示警，我到現場是為了勸架，只有下車觀看，並沒有參與雙方鬥毆等語。經查：
㈠被告丁○○自始至終均堅詞否認參與本案傷害及毀損犯行，
而觀諸同案被告戊○○於警詢及偵訊時僅供稱 伊有 找「 大胖 」、「 阿強 」、「長腳」、「蚱蜢」（黃志傑）過來助陣，伊拿槍，黃志傑拿刀，丁○○不是伊找的等語（見偵查卷一第16頁、第167頁），而從未指證被告丁○○如何參與；戊○○於原審審理時雖坦承有打電話找被告丁○○前來（見原審卷一第65頁反面），然仍未供明被告丁○○究竟有何共同參與傷害或毀損之行為分擔；至於同案被告黃志傑則迭供稱係「 安安 」（戊○○）通知其到現場參與打架，伊只認識安安，其餘在場之人及對方的人均不認識，亦不認識被告丁○○等語（見偵查卷一第32至34頁、偵查卷二第40頁、原審卷一第46頁反面），亦未能指出被告丁○○當時究竟有無共同參與傷害或毀損犯行。
㈡告訴人甲○○於案發時在現場駕駛車號000-000號普通重型
機車，遭人駕駛自用小客車故意衝撞，致甲○○人車倒地，因而受有右大腿、左小腿擦傷之傷害，且甲○○所管領之上開000-000號普通重型機車，其車台、前輪框、大燈組等組成零件及烤漆亦因而受毀損；另告訴人丙○○所管領、停放在現場之車號000-000號普通重型機車，則遭人故意破壞，該機車之前胸蓋、面板支架、大燈組、腳踏板等組成零件因而受毀損等情，固均據告訴人甲○○、丙○○指訴明確，且有機車修理單據為憑（見偵查卷二第107、108頁）。惟依告訴人甲○○所指情節，伊當時是遭1輛黑色BMW廠牌休旅車（經指認為車號00-0000號自用小客車）所衝撞，被撞倒起身後，隨即往殯儀館內跑，沒有注意其他人的情況等語（見偵查卷一第93頁、偵查卷二第105頁），而被告供稱伊當時是乘坐金色NISSAN廠牌汽車（見偵查卷一第40頁反面），復無證據堪認告訴人甲○○所指認之車號00-0000號自用小客車是由被告丁○○所駕駛，或與被告丁○○有何關連；至於告訴人丙○○於其所管領之車號000-000號普通重型機車遭人毀損之時，並不在現場，其係接到友人電話始知友人被毆打，返回現場時，對方都已經離開了，此據告訴人丙○○證述在卷（見偵查卷一第109頁、偵查卷二第105頁），顯然並未目睹任何犯嫌。則告訴人甲○○、丙○○縱然指訴不虛，亦不足以認定上開傷害、毀損與被告丁○○有何關連。
㈢當時在場遭受攻擊之證人林盛義固於警詢時指稱：我認識對
方（指前來共同傷害及毀損之人等）其中的一名，身穿紅白色長袖襯衫和牛仔褲，手持武器的男子叫「 阿倫 」等語（見偵一卷第75頁），復於偵訊時證稱：我認識其中一位拿高爾夫球桿追打其他人的人，綽號叫「阿倫」，警方有給我指認，就是被告丁○○云云（見偵查卷二第5頁）。另證人即林盛義之女友許菀婷於警詢時亦稱：我認識對方其中的一名，身穿紅白色長袖襯衫和牛仔褲，手持鋁棒的男子叫「阿倫」（見偵查卷一第112頁）。然而證人林盛義於原審接受交互詰問時，先證稱：我被打時，在現場有看到丁○○，丁○○好像拿鋁棒還是高爾夫球桿在打其他人，但拿什麼東西沒有看得很清楚（原審卷一第87頁反面、第88頁反面），然嗣又證稱：我不能確定在現場有看到丁○○持鋁棒或高爾夫球桿打人，因為那時很暗，我急著跑，實際上我是不太確定等語（見同上卷第92頁），益見證人林盛義僅能肯定有看到被告丁○○在場，至於被告丁○○是否確有持鋁棒或高爾夫球桿參與鬥毆、打人之事實，則不能肯認確定。證人許菀婷於原審證稱：案發前見過「 阿綸 」一次，是在廟會出陣頭的場合，林盛義載我過去，「阿綸」沒有跟林盛義交談，是林盛義跟在場的朋友閒聊，有聊到說「阿綸」也在陣頭內，案發當時鬥毆過程中我有看到很像「阿綸」的人，但不太確定，因為在陣頭時有看過他的樣子，所以直接就聯想到「阿綸」，很像「阿綸」的男子跟一群人朝我們衝過來，他拿什麼東西我沒看清楚，我不清楚很像「阿綸」的男子有無朝我們攻擊、參與鬥毆，因為人一衝過來我就跑掉了，對於很像「阿綸」的男子當日穿什麼衣服沒有印象，也沒有印象很像「阿綸」的男子是用跑的過來還是用走的（同卷第83至84頁反面、第85頁），足見其就案發當時該「很像阿綸之人」是否確為被告丁○○，已不能明確指認；雖證人 許莞婷 證稱：當時在警詢回答其中一名叫「阿綸」之男子係身穿紅白色長袖襯衫及牛仔褲並手持鋁棒，是針對警察問我有沒有看到對方，對對方有什麼印象，穿紅白色長袖襯衫及牛仔褲是我自己講出來的，並不是警察說的，在警詢所述內容比較可採，惟亦坦承：「現在過太久了，我現在有點印象模糊」等語（同卷第84頁反面），甚至證稱：手持鋁棒是當時警詢時聽在場的 王維國 講的，我當時沒有看清楚丁○○手上有無拿鋁棒等情（同卷第84頁反面、第85頁反面），足認證人許莞婷在現場係看到一位「很像阿綸」的人，然無法確認該人有無持工具武器參與鬥毆攻擊，警詢時所稱長的很像被告丁○○的人手持鋁棒之陳述，係製作筆錄時聽聞在場之他人轉述而得，並非親自見聞，自無法採憑為本案對被告丁○○論罪之依據。更何況證人許莞婷所述係先前在一次陣頭場合聽到林盛義與朋友閒聊時提及「阿綸」也在陣頭內，因而見過「阿綸」云云，然證人許莞婷先前既未曾見過「阿綸」，僅聽證人林盛義與朋友閒聊提及「阿綸」也在陣頭內，林盛義甚且未與「阿綸」交談，足見林盛義當時並未介紹「阿綸」與許莞婷認識，證人許莞婷竟能判別陣頭中之某人為「阿綸」，實非合理，更何況許莞婷證稱係事發前「約一週」在陣頭場合見過「阿綸」（原審卷一第84頁），若確有其事，證人林盛義對此事實之記憶應不致遺忘，然證人林盛義於原審證稱：案發之前許莞婷沒有看過丁○○，我不知道許莞婷為何表示在案發之前看過丁○○一次，也不記得許莞婷所稱案發前不久在一場陣頭場合看過丁○○之情形，我記得應該是沒有帶許莞婷去看過陣頭等語（見原審卷一第88頁反面），顯與證人許莞婷所證並非合致相符，被告就此更辯稱：我出陣頭是以前的事，大約是18、19歲時，我受傷之前就沒有什麼參與陣頭，我受傷之後不可能去出陣頭等語（本院卷第86頁）。是以證人許菀婷既不認識被告丁○○，且其供稱案發前僅曾經見過丁○○1次，案發當時又係深夜時分，許菀婷亦稱現場沒有路燈（原審卷一第84頁），當時又是一群人衝過來，場面混亂不難想像，則依當時客觀環境狀況，證人許菀婷能否正確辨認出被告丁○○在場及參與鬥毆？證人林盛義能否確認被告丁○○有持球棒或高爾夫球桿參與攻擊？渠等是否有誤認情形？均不無疑問。再者，被告丁○○因車禍導致左腿骨折受傷，於100年4月30日前往醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東醫院（下稱亞東醫院）急診，100年5月2日進行手術復位內固定，100年5月8日出院出院，需專人照護
1個月，手術之後100年5月19日、同年6月2日、7月12日、7月27日、10月20日、11月22日、101年1月17日、同年5月10日前往該院門診，主因骨折狀況粉碎且合併部分神經麻痺，故需使用膝動態支架等事實，有被告所提出之亞東紀念醫院101年1月17日診斷證明書、亞東醫院102年12月24日亞醫歷字第0000000000號函及檢附之病歷影本為證（見原審卷一第48頁、本院卷第47至79頁），則被告丁○○既曾因骨折而於100年5月2日手術，至案發日之100年11月5日之前，此期間曾多次返院接受門診，且因骨折合併神經麻痺而需使用膝動態支架輔助，以固定、保護及支撐關節，堪認其左腿肢體活動能力相當程度受有限制，被告辯稱當時因車禍腳受傷不良於行，尚非虛妄無據。至於依亞東醫院前揭函文固記載該院101年1月17日診斷明書記載「無法行走跑步」等語，係因患者表示工作上可能調值到不需勞動的職位，故特別要求加上；然被告丁○○當時既因骨折開刀完約半年時間，持續使用膝動態支架，並於案發前後多次前往亞東醫院回診，仍堪認其開刀之左腿膝蓋部位尚未回復功能，則其能否如證人林盛義、許莞婷所言有能力在案發當日持武器衝過來攻擊，亦容有疑義。
㈣被告供稱伊當時是乘坐金色NISSAN廠牌汽車前往殯儀館現場
（見偵查卷一第40頁反面），而警方依現場監視錄影紀錄，過濾出可能涉案小客車之車號如下：0000-00號、0000-00號、00-0000號、00-0000號、0000-00號、0000-00號（車籍資料及現場監視畫面翻拍照片見偵一卷第147至155頁），雖其中車號00-0000號自用小客車為000000廠牌，然係白色，而與被告所述為金色，並非相符，且經警方循線查悉當時駕駛該車之房德寶到案供稱當時車上只有他一人（見偵查卷一第52頁），又無證據堪認被告丁○○與上揭涉案車輛有任何關係，尚無從憑以為不利於被告之認定。至於被告丁○○於警詢時就本案經過情形供明：100年11月4日約22時30分許，我在住處接獲綽號「 阿安 」男子（即戊○○）來電，「阿安」在電話中要我找人支援助陣打架，於是我就撥打電話找綽號「 阿國 」及「大胖」（與戊○○另外邀約之「大胖」是不同人，見原審卷一第96頁反面），並約在新北市立殯儀館大門前見面，約於當日23時許，我騎機車到達殯儀館大門前即看見「阿國」，當時「阿國」那邊已經召集10、20人在場，約20分鐘後，「大胖」一個人騎機車前來，我與「大胖」在現場聽聞到「阿國」那邊人是要挺「阿安」的仇家，他們是要支援對方，所以我就與「大胖」離開，分別騎機車前○○○區○○路「85度C」找「阿安」。…我兩邊人馬都有認識，不方便介入要求離開，但「阿安」叫我等一下，於是我與「大胖」就走到對面即「阿安」所掌管之「振靈堂」坐。…後來「阿安」從「85度C」跑到「振靈堂」稱對方已經帶人到「85度C」打人了，「阿安」就打電話給對方嗆聲要拚輸贏，於是「阿安」就開始撥打電話召集其他人馬前來。…約於100年11月5日凌晨3時許，我聽到「阿安」講已經找到人了，於是所有人馬一起出發至新北市立殯儀館，當時我與「大胖」及一位開車不認識的男子共同搭乘一輛自用小客車，經新海橋到殯儀館，我們到達時，他們已經開打。…我沒有下車參與鬥毆，我知道開車者也沒有下車，另「大胖」我不知道他有無下車等語（見偵查卷一第39至40頁）。可知被告丁○○於接到戊○○電話時，固已知悉戊○○擬糾眾打架，起初亦有意邀約「阿國」及「大胖」共同前往；惟依被告丁○○所辯：當時戊○○糾眾要出發去殯儀館時，我有打電話給林盛義，跟他說對方要過去了等語，此為證人林盛義當庭所肯認（見原審卷一第91頁反面），則被告辯稱其當時是在向林盛義示警，並擬勸解雙方等語，實非全然不足採信。換言之，被告丁○○起初接獲通知前往現場時，縱使有意參與鬥毆，惟仍不能排除其於得悉所邀約之「阿國」是支持對方，且衝突雙方均是被告所認識的人，即已打消參與鬥毆之念頭，轉而在車輛旁邊觀看，或擬進行勸解以避免雙方發生衝突之合理可能性。是以被告丁○○雖有前往現場，惟依在場之戊○○、黃志傑、林盛義、許莞婷等人之陳述內容，均無從確信被告丁○○確有參與鬥毆打架之傷害、毀損行為，亦難僅以被告丁○○有前往現場查看，即遽予推論其與在場下手實施衝撞、鬥毆之人即存有犯意聯絡，而應成立共同正犯。㈤又本件案發後經警方前往現場採證結果，於現場遺留之高爾
夫球桿、狼牙棒、鋁球棒握把上以棉棒採集跡證（分別編號為4-1、43-1、45-1），經送鑑驗結果，編號45-1棉棒檢出一混合之DNA-STR型別，因型別混雜，未予研判，編號4-1棉棒、編號43-1棉棒檢出兩相異男性之DNA-STR主要型別，皆與本案涉嫌人丁○○、戊○○、黃志傑等7人之DNA-STR型別不符，可排除證物DNA來自涉嫌人等7人之可能，有新北市政府警察局101年1月5日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按（原審卷一第62至63頁），則依現場採集之跡證，亦難以證明被告有持械參與攻擊。至於檢察官其他所舉之證人即陳大舜、曹哲彰、朱貞錡、蔡亦婷、黃振哲、林○涵及黃○耀之證述（見偵查卷一第42至45頁、第64至67頁、第77至80頁、第81至86頁、第88至90頁、第96至102頁、第
104至106頁、偵查卷二第4、6、7頁、第17至20頁）、新北市政府警察局海山分局現場勘察報告及照片、內政部警政署刑事警察局100年11月15日鑑定書、診斷證明書及傷勢照片、雙向通聯紀錄等（見偵查卷一第207至253頁、偵查卷二第25至27頁、第29至32頁、第51頁至86頁反面），均不足以證明被告丁○○確有公訴意旨所指傷害告訴人甲○○身體及毀損告訴人甲○○、丙○○所有機車之犯行，自不能遽入被告於罪。
㈥綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告
丁○○有上述傷害及毀損犯行，此部分仍有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○犯罪，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告之認定。此部分既不能證明被告丁○○犯罪，依法應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
五、原審綜據各情，諭知被告無罪，其認事用法及論理並無不合之處。㈠檢察官不服原判決，提出上訴略以：⑴證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採。又共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪；故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。被告丁○○供承案發時在場，證人林盛義於警詢及偵訊已證述：伊認識對方其中的一名，身穿紅白色長袖襯衫和牛仔褲，手持武器的男子叫「阿倫」，其手持高爾夫球桿追打其他人，佐以證人許菀婷於警詢時所證述：伊認識對方其中的一名，身穿紅白色長袖襯衫和牛仔褲，手持鋁棒的男子叫「阿倫」等語，足堪認定被告丁○○就告訴人甲○○傷害及甲○○、另名告訴人丙○○所管領之機車均受有毀壞等結果，應與其他行為人負有共同正犯之責任。證人 許苑婷 於審理時雖證稱：鬥毆過程中看不太清楚，現場沒有路燈，是有看到很像阿綸的人，但我不太確定等語，並將「阿綸」之稱謂改稱為「很像阿綸的人」，然其亦同時證述：案發前有一次在某陣頭場合看過阿綸的樣子所以直接聯想到阿綸，陣頭那天，跟殯儀館那天，時間沒有隔太久，差不多隔一個禮拜，現在過太久了，伊現在有點印象模糊，當時在警察局講的內容比較可採等語，顯見證人許苑婷指證被告丁○○有參與鬥毆、毀車之證述，實具有相當之可信性，原審徒以案發當時係深夜時分，現場又沒有路燈，且場面混亂等由，捨證人林盛義及許菀婷之證述於不採，即逕認證人林盛義及許苑婷非無誤認之虞云云，其認定事實恐有違誤。⑵證人許苑婷於原審審理時證述於案發前一週有看到被告手持法器參與陣頭活動，佐以本案案發當時距被告受有腳傷之時，已歷時超過半年以上，而被告本身正值青壯之年，是以，被告於案發當時既能自行騎乘機車並參與陣頭活動，則其於案發時果真不良於行？其行動能力果真不堪參與鬥毆？等節，實非無疑，然原審卻僅以被告所提出之亞東醫院診斷證明書載有：案發之時仍處於門診複查期間，並須使用肢架輔助云云，即逕採信被告之辯解，亦有違誤。⑶原審就被告之辯稱逕予採信，而謂「不能排除被告丁○○打消參與鬥毆念頭之可能，已中斷其參與之意思聯絡，對於戊○○等人所為之傷害及毀損行為無成立共同正犯可言」云云，然此既係對被告有利之事項，卻未見原審依職權傳喚證人「大胖」到庭作證以資辨明，自有應調查事項未予調查之違誤。綜上，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告丁○○所涉之傷害及毀損罪嫌，另為適當之判決。㈡然查：⑴證人林盛義僅能就有看到被告丁○○在場一節為肯定之證述，至於被告丁○○是否確有持鋁棒或高爾夫球桿參與鬥毆、打人之事實，則不能肯認確定，證人許菀婷於原審審理時就案發當時該「很像阿綸之人」是否確為被告丁○○，已不能明確指認，證人許莞婷雖證稱在警詢回答「阿綸」身穿紅白色長袖襯衫及牛仔褲之陳述屬實、是自己講出來的，然亦坦承警詢所述手持鋁棒是當時聽在場的王維國講的，伊案發時沒有看清楚丁○○手上有無拿鋁棒等語，則顯然證人許莞婷根本無法確認「長的很像阿綸的人」有無持工具武器參與鬥毆攻擊，證人許莞婷所述係在林盛義帶其前往陣頭觀看的場合看過「阿綸」之陳述，更與證人林盛義證稱許莞婷之前不認識「阿綸」、記憶中未曾帶許莞婷去看過陣頭等情全然不符，以上各節均經本院認定論述如前。則依當時係屬深夜時分、燈光昏暗且聚集眾人發生鬥毆衝突之場合，證人許菀婷能否正確辨認出被告丁○○在場？證人林盛義能否確認被告丁○○有持球棒或高爾夫球桿參與攻擊鬥毆？是否有誤認情形？均屬有疑，自難逕採為不利於被告丁○○認定之依據。⑵被告丁○○因車禍導致左腿骨折受傷，於100年5月2日在亞東醫院接受手術，至案發日之100年11月5日之期間曾於100年5月19日、同年6月2日、7月12日、7月27日、10月20日多次前往該院門診，其因骨折狀況粉碎且合併部分神經麻痺，故需使用膝動態支架，有該院診斷證明書及函覆本院之函文、病歷影本可憑，顯見其左腿肢體活動能力相當程度受有限制，則以其當時仍持續使用膝動態支架，並於案發前後多次前往亞東醫院回診，堪認其開刀之左腿部位尚未完全回復功能，能否如證人林盛義、許莞婷所言得在案發當日持武器衝過來攻擊，亦有疑義。是以證人林盛義、許莞婷於原審之證述，既有與警詢、偵訊陳述不合之瑕疵，該瑕疵並非事後記憶減損所致，亦非事後故意翻異前詞之結果，所證情節又有疑義而非明確，尚不得謂其案發之初之供述較少權衡得失或受他人干預，而逕予採信其等於警詢、偵查之證述，作為不利被告之認定。⑶本件共同被告戊○○、黃志傑均未供述指證被告丁○○有參與何等鬥毆犯行，參酌警方對遺留於案發現場之高爾夫球桿、狼牙棒、鋁球棒握把上採證後送鑑驗結果，其DNA-STR型別亦與被告丁○○之DNA-STR型別不符，證人林盛義、許莞婷之證述存有前述之瑕疵，卷存其餘證人之證述又均無從證明被告丁○○確有傷害及毀損之犯行，自難遽認被告丁○○確有實際參與本件傷害及毀損犯行。至於被告丁○○雖坦承有接獲「阿安」即戊○○之電話前往案發現場，然已一再供稱當時發現衝突雙方都是認識的人而不願介入，其所述曾設法打電話對林盛義示警，告知「對方要過去了」，亦經證人林盛義於原審當庭肯認屬實。縱認被告丁○○起初接獲通知前往現場時本有意參與鬥毆，惟仍不能排除其得悉雙方均為其認識之人，故僅於現場觀看未介入之可能，亦不得因此推論其與在場下手實施衝撞、鬥毆之人，即必然存有將他人之行為視為自己行為之犯意聯絡，而謂應成立共同正犯。至於與被告一同搭車前往現場之「大胖」，被告供稱不知其真實姓名（本院卷第34頁反面），且迄本院辯論終結前，被告及檢察官均未聲請傳喚「大胖」作證，本院亦認為本件事證已明，並無傳喚證人「大胖」之調查證據必要，況「大胖」之年籍不詳，已屬無從調查之證據，併予說明。
六、綜上，原審為被告無罪之諭知，其採證及論理並無違背證據法則及經驗法則，檢察官上訴理由所指摘各點，仍無從使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證足證被告有本件公訴意旨所指之傷害及毀損犯行，從而檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年2月12日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國103年2月14日