裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1355號刑事判決
裁判日期：民國100年10月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1355號上訴人即被告 呂明華 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1125號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
呂明華緩刑 伍年 ，緩刑期內付保護管束，並應按臺灣桃園地方法院100年訴字第871號和解筆錄（如後附）之給付方法履行應賠償 許織瀅 之款項。
事實
一、呂明華明知其於民國96年7、8月間，並無與許織瀅共同出資購置房地之意願，竟基於為自己不法所有意圖，在許織瀅位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處，向許織瀅佯稱得共同出資購買房地，待賣出後結算盈虧，並可獲有兩倍之利潤，渠友人 許潔心 亦因參與該房地產投資而獲利數百萬元，並交付欲投資建案之負責人 廖秀萍 及其母 朱寶鳳 於96年7月
6日簽名、用印（尚無證據證明係經偽造）已收取許織瀅與呂明華共同出資一股新臺幣（下同）30萬元之收據以取信許織瀅，許織瀅信以為真因而陷於錯誤，依呂明華之邀，就位於桃園縣龍潭鄉某處土地達成共同投資協議，呂明華並再三承諾於房屋賣出後，會將投資款項及賣屋之獲利交付，許織瀅遂於同年8月2日匯款150萬元匯至呂明華指定之 黃俊叡 位於桃園楊梅瑞塘郵局帳號第0000000-0000000號帳戶內。
嗣因許織瀅向許潔心查證究否因參與呂明華所推薦投資方案而獲利數百萬元，經許潔心表明根本未投資，許織瀅始知受騙，並於同年9月30日以電話藉需款周轉而向呂明華協商退款，呂明華假意允諾退還款項並藉機索回前所交付之收據後，竟遲未履行且逃逸無蹤。
二、案經許織瀅訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、程序部分㈠查被告認告訴人及證人許潔心證言無證據能力，經查本件告
訴人及證人許潔心均於原審審理中傳喚到庭進行交互詰問，已充分保障被告之對質詰問權，是其等證言自有證據能力。㈡至於許織瀅提出之96年9月30日與被告間之電話錄音譯文，
亦經原審勘驗，被告亦承認係伊與告訴人許織瀅之通話內容，自有證據能力，另本案所引全部書證及物證，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，被告就此復不爭執，是堪認有證據能力。
二、訊據被告呂明華固坦承其向被害人許織瀅取得款項150萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係因向許織瀅簽賭六合彩獲得彩金，許織瀅始匯出款項150萬元至其子黃俊叡帳戶內云云。經查：
㈠本案被告係因與許織瀅許織瀅按摩而結識，至案發之96年間
，被告已為許織瀅按摩多年，且被告曾賣珍珠粉、醋等物予許織瀅，又許織瀅曾依呂明華指示匯款150萬元至呂明華指定之黃俊叡帳戶內，黃俊叡為呂明華之子等情，為被告及許織瀅所不爭執，應堪認屬實，合先敘明。
㈡被告於為許織瀅按摩期間，曾多次鼓催許織瀅投資房地產，
並告稱渠友人許潔心亦因投資其所推薦之房地產而拿回數百萬元利潤，加以被告出據業已先行將與許織瀅共同出資之30萬元款項交付予該投資案業主之收據，許織瀅遂依被告指示將150萬元匯入被告指定帳戶內一節，此業據許織瀅於原審審理中證述綦詳（原審卷第52至55頁），核與許織瀅所提出收據影本，其上確實載明：收據 曹雅如 壹股壹成參拾萬訂金、少亨田園別墅廖秀萍、朱寶鳳、96年7月6日」等語（見99年偵緝字第號卷第43頁）相符， 佐以 經當庭勘驗許織瀅所提出之於96年9月30日與被告間電話通話錄音光碟，許織瀅確實先向被告提及要索回投資龍潭案已達三個月的那些錢，經被告表明：喔～那..我就叫他做快一點，許織瀅反應說不行，既然該案執照已經下來了，可否請被告幫忙將該股份讓給被告，伊以後有機會的話再投資。經被告允諾禮拜三前去找許織瀅，要許織瀅將以妹妹（應係許織瀅之女 曹雅茹 ）名義製作的收據交予被告，由被告拿去姐姐（應係廖秀萍）那邊改，因為他整個那個是開你女兒（即曹雅茹）的名字。許織瀅再詢以被告是否要幫這個忙，由被告自己吃下該股份？等語以觀（見原審卷第64至66頁），足認 許織瀅顯 係為參與龍潭房地產之投資而交付款項予被告，被告於許織瀅嗣後欲索回所匯出之款項，先假意同意，並設詞使許織瀅交付原所交付之收據原本，使許織瀅並無任何被告所出據的資料為憑，兼衡被告自行提出之92年1月1至96年5月間記帳帳冊1本，其內雖詳載每日收入、支出之項目、金額等內容，然卻未見被告有將所獲取之大量款項投入不動產交易之紀錄，此有被告於100年4月12日庭呈之個人帳冊1本（詳見證物袋），足證被告確實於遊說相關證人許織瀅及許潔心之際，並無任何投資不動產之舉措，更遑論有與許織瀅共同投資房地產之意圖。
㈢又據證人許潔心於原審審理中證述：因許織瀅打電話詢問有
無跟被告投資本件房地產及問之前投資被告建議投資的管道有無獲利過，伊告以從未循被告提供管道投資過，伊並打電話給被告，詢問被告發生什麼事情，被告說不要聽許織瀅所說的話，之後就再也聯絡不到被告了，被告為其按摩期間曾遊說投資土地，伊在接到許織瀅的電話前一週，被告還帶同伊及其夫去林口看土地，亦曾提及龍潭有土地可以投資，被告並說他們投資龍潭土地有賺錢，伊有和被告一起去看林口的三筆土地，龍潭的部分呂明華是說合資購買土地然後蓋房子再分屋，在接到許織瀅詢問電話後，有問過因伊介紹才接受被告按摩的兩個朋友，該兩名朋友也說被告有向他們提及龍潭方面的投資，但伊兩個朋友也沒有投資，在打電話詢問被告究否收取許織瀅投資款時，係告知被告許織瀅打電話給伊，問伊有沒有投資被告賺錢，伊問被告怎麼一回事，被告告知不要聽許織瀅的話，許織瀅亂講等語（見原審卷第55至63頁），足認被告確有向許織瀅、許潔心及多人遊說投資不動產，惟許潔心等人確實未有因投資被告所遊說之投資而獲有豐厚利潤之情事，顯見被告向許織瀅所述許潔心亦因參與投資而獲利甚豐，要係被告為求取信許織瀅而虛構之說詞。㈣至被告另辯稱：係因簽賭許織瀅所舉辦之六合彩賭博獲取彩
金150萬元云云置辯等語。然已為許織瀅否認，輔以許潔心證述：許織瀅頂多只有簽賭六合彩而已，應該沒有擔任組頭等語，又衡諸常情六合彩之簽賭係屬違法，組頭為恐簽賭行為為警偵辦，多係以現金方式交付，以免該款項遭查扣，罕有以匯款方式交付，再被告與 許織瀠 間前開150萬元款項往來，係因許織瀅投資被告所遊說之房地產所致，並有許織瀅所提出之於96年9月30日與被告間電話通話錄音光碟可證，業如前述，被告辯稱因許織瀅積欠伊六合彩賭金一事，毋寧為掩飾犯行之移花接木手法，自不論渠等間有無賭債糾葛，皆不得以此反認被告與許織瀅間無此一匯款投資關係，是被告其他所辯各節，均無非卸責之詞，殊無足取。
㈤綜上所述，被告確有藉共同投資房地產以獲取高額利潤為由
，向許織瀅詐騙，復隱瞞根本未合資投資乙事，以致許織瀅陷於錯誤而匯款150萬元與被告等情，洵堪認定。是本案事證明確，被告詐欺取財犯行，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告為圖自己不法所有，竟執投資房地產為幌，向許織瀅騙取款項計達150萬元，破壞社會交易秩序，更損及許織瀅之財產法益，犯後被告非但不承認錯誤，還說飾詞謊說此筆金錢係簽賭、或買醋等等，毫無悔意，惡性非輕，更無何悛悔實據，又參酌其否認犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月。至本件卷附廖秀萍簽名、朱寶鳳用印之收據，因原本已由被告取回，查無實據係被告冒用廖秀萍或朱寶鳳名義所製作，依罪證有疑，利於被告之法則，自無從認定被告涉有此部分之犯行，且縱令該收據係經偽造，然此偽造私文書之行為與前述論罪科刑之詐欺取財犯行，亦屬具有方法、目的牽連關係之牽連犯，而95年7月1日修正施行之刑法業已刪除牽連犯之規定，故依現行刑法被告上開二行為應分論併罰，然本案檢察官僅就詐欺取財犯行起訴，該部分亦非在檢察官起訴範圍，法院自不得併予審究。被告上訴意旨所指上開諸端或「就同一證據資料為相異之評價」或係「不影響於判決本旨事項單純再為事實上之爭辯」或屬原審「取捨證據及證據證明力判斷」職權之合法行使，原審判決所為判斷認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、查被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附被告前案紀錄表可按，本院審酌：1.被告因一時失慮而觸犯刑事法律規範，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞；2.緩刑之宣告，可讓被告在此期間內戒慎恐懼，避免再觸犯刑事責任，如此亦可確保社會之秩序與公眾之安全；3.被告業與被害人於臺灣桃園地方法院100訴字第871號損害賠償事件中達成和解和解，分期給付（如後附和解筆錄）。顯見被告如入監服刑，對被害人債權之確保亦無利益。綜此，本院認就被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，於緩刑期內付保護管束，並應按臺灣桃園地方法院100年訴字第871號和解筆錄（如後附）之給付方法履行應賠償許織瀅之款項。如被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年10月7日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳紀語中華民國100年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第75條之1（緩刑宣告之撤銷）受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。
【附臺灣桃園地方法院100年訴字第871號和解筆錄】