臺灣高等法院100年度上訴字第2284號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2284號刑事判決

裁判日期：民國100年10月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2284號上訴人即被告 盧志男 選任辯護人 林梅玉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第292號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第706號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、盧志男於民國92年間曾因脫逃案件，經原審以92年易字第2103號判處有期徒刑3月確定，92年12月29日易科罰金執行完畢。
二、盧志男明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於95年11月14日16時8分許， 吳恩榮 以0000000000號電話撥打盧志男所使用之0000000000號電話，表示欲以新臺幣（下同）1萬3千元價格購買第一級毒品海洛因1小包，盧志男予以承諾應允，並約定交易毒品地點。之後盧志男依約於同日17時10分許，在臺北縣泰山鄉（已改制為新北市泰山區，下同）全興路315號「熱浪汽車旅館」218房，交付所販賣之第一級毒品海洛因1小包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克）予吳恩榮，惟吳恩榮僅支付1萬元現金予盧志男，餘款3千元則先行賒欠。因警方接獲線報，已對盧志男所使用之前述行動電話進行通訊監察，並於95年11月6日向法院聲請搜索票，預定前往盧志男住處實施搜索；然因執行線上通訊監察之際，獲悉吳恩榮以電話與盧志男約定在外進行毒品交易之訊息，即前往上述汽車旅館218房1樓鐵捲門前埋伏，於吳恩榮購得上述毒品海洛因正欲離去之際，當場逮捕吳恩榮，扣得吳恩榮所購買之海洛因1小包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克）。警方埋伏人員隨後又在「熱浪汽車旅館」218室後方通道內，當場逮捕因事跡敗露而正欲脫逃之盧志男，經徵得盧志男同意，偕同警方進入「熱浪汽車旅館」218房內查獲盧志男另非法持有之第一級毒品海洛因12小包（淨重8.81公克，純質淨重3.32公克）、第二級毒品安非他命2小包（總毛重3.5公克）、吸食器1組。嗣再由警方帶同盧志男返回新北市○○區○○路○○○號4樓之1住處執行搜索，另扣得安非他命15小包（總毛重12.6公克）、玻璃球5支、吸食器2組及電子磅秤3台（盧志男、吳恩榮違法施用毒品部分，均經另案判處罪刑確定）。
三、案經 新竹市 警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人吳恩榮於95年11月15日16時39分起之第3次警詢筆錄，經本院勘驗，因員警多次以收押為由對證人吳恩榮造成極大之心理壓力：「你最好照實講，等一下如果胡說八道，等一下被收押，我不負責」、「等一下如果交待不過去，你今天就準備別想回去，百面的（臺語，即絕對之意）」、「我等一下打電話給檢察官，你準備收押，我絕對讓你收押」、「這近1個月的紀錄，我等一下挖出來，你準備收押。我會挖出來，慢慢問，要讓你關死，你要信嗎！沒關係嘛！你要收押，我沒意見」 云云 （見本院卷第90、96至104頁）。因認該次警詢筆錄顯係員警出於不正方法而取得，應無證據能力。
二、被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致，該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，但依刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，得以其先前所為「自我矛盾之陳述」彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項規定不得作為證據之傳聞證據，也得以之作為「彈劾證據」。最高法院96年台上字第7337號、100年台上字第1731號判決意旨參照。因此，證人吳恩榮於95年11月15日第3次警詢筆錄，雖無證據能力，但仍得以該次證述做為彈劾證人在審判中供述證據之證明力，以供本院審判心證之參考。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。此屬「證據能力」要件之審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，整體判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信；否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。經查，證人吳恩榮於95年11月15日10時15分起之第2次警詢筆錄，證稱：「遭查獲之第一級毒品海洛因係向綽號『 阿偉 』男子購買」、「監聽譯文中找『牛奶』盧志男購買3000元毒品，是只想找『牛奶』盧志男有無門路購買毒品」等語，與其於審判中結證稱：「毒品是向綽號『 阿全 』男子購買」、「找盧志男是為了還錢」云云，顯不相符。被告否認販賣毒品海洛因之犯行，而吳恩榮又係當場自被告所在之處取得毒品並交付現金之人，故吳恩榮該次警詢之證詞當為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」，證人即該次製作筆錄之員警 吳詮彬 於原審就本案查獲經過證述甚詳，證實並無使用任何強暴、脅迫等不正詢問方法，並依當時警方監聽結果，掌握被告與證人吳恩榮涉嫌交易毒品之事證，再經本院勘驗該第2次警詢錄音光碟，也無被告及辯護人所辯警方以釋放、交保等條件換取證人吳恩榮指認向被告購買毒品之事實（見本院卷第89頁反面、93至95頁）。辯護人固以該段錄音光碟有長達6分鐘之空白與聲音重疊現象，而辯稱該段空白及聲音重疊部分即是警方與證人吳恩榮行交換條件之所在云云；惟查，該次警詢筆錄既無員警與證人吳恩榮交換條件之記載，警詢光碟也未能證實存在交換條件之事實，自屬不能證明確有證人吳恩榮空言所指「係遭警方以釋放、交保等條件始指訴向被告購買毒品」等情；況且該第2次警詢筆錄，證人吳恩榮僅證述：「毒品是向『阿偉』購買，是只想找『牛奶』盧志男有無門路購買毒品」等語，全然未供述「向被告購買毒品」之言語，顯見該段空白及聲音重疊部分與所謂交換條件無涉。衡情員警並無利誘證人吳恩榮出言誣指被告販毒之可能，相較之下，當以互核一致之員警證詞為可信。堪認該第2次警詢，員警並未對證人吳恩榮進行利誘、脅迫等不正詢問，證人吳恩榮該次證詞之任意性可獲得確保。參酌證人吳恩榮甫步出汽車旅館即為警查獲而接受詢問，應認在「證據能力」層次上，證人吳恩榮該次警詢之證詞具有可信之特別狀況，因而具有證據能力。辯護人爭執該次警詢之證詞不具證據能力，應有誤會。
四、辯護人於原審主張本案對被告盧志男所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察（即95年11月14日16時08分25秒至同日16時10分17秒、同日16時34分49秒至同日16時55分39秒）部分，因卷內並無通訊監察書得以證明係合法監聽，也無監聽錄音帶可供比對通訊監察譯文與實際通話內容是否相符，該通訊監察譯文並無證據能力云云；惟查：
（一）被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（95年11月14日16時08分25秒至同日16時10分17秒、同日16時34分49秒至同日16時55分39秒），係檢察官依修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，於95年11月3日核發95年度 板檢榮 和聲監（續）字001460號通訊監察書所為之合法偵查作為，已經原審調閱臺灣板橋地方法院檢察署95年度聲監字第001460號訴訟卷宗查核無誤。從形式上觀察，檢察官核發通訊監察書之程序及其應適用之法條，並無違法之處，警方因執行此項通訊監察所取得之通訊內容，自有證據能力。
（二）無論被告或證人吳恩榮於警詢、偵查及法院審理，均未曾主張警方依上述通訊監察對話內容所製作之通訊監察譯文，其內容有何虛構不實、刻意增刪之不法情事存在，也無證據足以證明該通訊監察譯文之記載與通訊內容有何不相符之違法，應認並無進一步依職權調查之必要。辯護人因誤認執行通訊監察之程序有上述不合法情事，而主張該通訊監察譯文及依該譯文所衍生被告於警詢及偵查中之供述，俱無證據能力云云，實有誤會。
五、辯護人另主張警方於95年11月14日17時10分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○號「熱浪汽車旅館」218房對被告所為之搜索，是否出於被告「自願性」同意搜索，應有進一步調查之必要。又警方於本案並無正當理由即以現行犯規定進行逮捕及搜索，其程序不合法，應予排除所有取得毒品等證物之證據能力云云，惟查：
（一）證人即警員吳詮彬於原審結證稱：「（95年11月14日下午5時許左右，你有無前往當時台北縣○○鄉○○路○○○號熱浪汽車旅館查緝毒品案件？）有。當時在旅館內查獲盧志男及吳姓男子，查獲他們在毒品交易。（你是在旅館房間內查獲他們毒品交易？）我們當時依監聽線上聽到吳姓男子要去汽車旅館跟被告買毒品，我們在外面埋伏守候，等吳姓男子進去出來以後，（後改稱）正要進去，我們就衝進去。（吳姓男子是進去旅館房間後待了一下子出來，你們才上前查獲，還是他一進入旅館你們就破門而入之事實，你是否能夠確認？）時間太久我忘記了，我不能確定。（你們當時是接獲監聽譯文現譯之何種線索？）當時說有人要向被告買毒品，那時候還不確定買毒品的人是誰。（如何知道要等吳恩榮進去之後才查獲他？）譯文有提到買便當，應該是吳恩榮有拿東西進去，我們才會鎖定他，後來查獲以後看吳恩榮的電話就知道是那支電話打進來說要買毒品。（你剛才說你們分2組人，1組人在樓下鐵門控制吳恩榮，1組人就衝到2樓去，在沒有搜索票的情形下你們是否有權利進入2樓房間？）當時我們上2樓的人也上不去，因為門被鎖住，我們敲門被告也沒有開門，後來是被告從後門要逃跑，被告是從後門打開門要逃跑讓我們抓到，我們抓到之後帶被告進房間，一進去就看得到毒品，放在哪裡不記得。（你帶被告進2樓房間之後是否有向被告詢問他的身體、物件同意讓你搜索？）我忘記了。」等語。
（二）證人即警員 郭有志 於原審證稱：「（本件案發時，是否有到現場查獲毒品？）有。當時有進行線上通訊監察，得知嫌犯在汽車旅館，所以我們就到熱浪汽車旅館外面埋伏。（後來有查獲到毒品及犯嫌？）有。當時有1位要購買毒品的人，從汽車旅館房間出來，房號不記得，當時汽車旅館車庫鐵捲門打開之後，我們就先制伏購買毒品的人，請他帶我們上去2樓房間，我們當場在2樓房間查獲被告。（如何得知這個從1樓車庫鐵捲門出來的人是購毒的人？）當時線上通訊監察知道有人要過去找被告要購買毒品，因為我們在現場埋伏很久都沒有人進出，所以我們研判那個人就是購買毒品的人。（該購買毒品的人，有在他身上查獲毒品？）有。（如何研判是有人要去向被告買毒品？）線上通訊監察，當時不是我進行監聽所以不了解監聽情況，就是線上有反應我們才到現場。（當時進入該汽車旅館搜索的依據？）因為我們在1樓的嫌犯身上有查獲到毒品，有詢問該毒品何來，嫌犯說是向被告買的，所以我們才上去。（提示95偵26916卷第39頁搜索扣押筆錄並告以要旨，依搜索筆錄記載當時是經過盧志男同意進行搜索，是否如此？）是。（為何跟剛才你所說的搜索依據並不相同，有何意見？）我們進入2樓房間之後，有再詢問被告是否同意搜索。（你剛才說沒有去2樓，如何得知被告同意搜索？）我是比較晚上去的。」等語。
（三）證人即警員 駱成明 於原審證述：「（為何到現場？）我們跟證人郭有志偵查員、證人 陳培德 等人一起去現場查緝毒品。（為何到該處查緝毒品？）我們有對被告通訊監察，知道他在該處，所以就在那裡埋伏等候他出來，要對他進行搜索。（當時是認為他涉嫌什麼犯行？）依通訊監察知道他是涉嫌毒品案，那時候通訊監察是陳培德他們聲請的。（當時如何查獲吳恩榮跟被告？）我們是早上知道他們在熱浪汽車旅館，所以我們就去那裡埋伏，一直到中午盧志男請吳恩榮買便當，我們等吳恩榮購買毒品要出來之後才進去的。（如何得知吳恩榮要跟盧志男買毒品？）是根據通訊監察譯文。（當時有在吳恩榮身上查獲毒品？）應該有，時間太久，我看過資料應該是有。（當時在吳恩榮身上查獲到毒品的時候，你是否有在現場？）沒有，我是在逮捕盧志男的。（你們同時查獲被告跟吳恩榮的？）我們是分別，我是從汽車旅館2樓的清潔門，因為被告發覺我們同事從1樓要衝進來，所以他從清潔門要逃走，我就是在清潔門外，被告一出來我就逮捕他。（你是依照什麼理由當場逮捕被告？）我們從通訊監察裡面發現他已經販賣毒品給吳恩榮，而且被告從清潔門出來的時候，手上好像也拿著毒品。（後來有進入被告所居住的房間搜索？）有。（搜索現場你是否有在場？）有。（當時你們搜索依據為何？）被告有同意搜索。（被告何時同意搜索？）經我翻閱搜索筆錄記載，看他同意搜索時間為17時10分。（當時是在搜索現場？）是的。（你逮捕盧志男之後，搜索
2樓房間及被告盧志男的身體時，是否知道吳恩榮身上有
1小包毒品？）我不曉得，但我們已經明知吳恩榮是要跟盧志男買毒品。」等語。
（四）證人即警員陳培德於原審證稱：「（本案案發時，你是否有到現場？）有。當時我們偵辦盧志男販毒案，原本我們要持搜索票到他的住處搜索，但是線上通訊監察反應他不在住處，我們依照通話機台的位置找到熱浪汽車旅館，我們在早上就已經到了，一直等到下午線上反應有人要跟他交易毒品，所以我們在現場守候到另外一個犯嫌吳恩榮到現場，才進行後續的搜索。（當時進行搜索查獲情形如何？）當時我們等嫌犯交易完之後，我們等鐵捲門打開之後，我們先控制吳恩榮，並在吳恩榮身上查獲到毒品，經吳恩榮供述是盧志男販賣給他，再由吳恩榮帶我們上2樓，當時情形很久了，有點不清楚。（當時到2樓盧志男房間怎麼進去？）我不清楚，時間有點久了。（當時搜索吳恩榮身體及盧志男所租房間的依據為何？）當時經由吳恩榮的供述，由盧志男販賣毒品給他，我們就由吳恩榮帶我們上樓，我們再由盧志男同意查獲他房間內有毒品。（所以搜索盧志男房間是經過盧志男的同意或是經由吳恩榮指訴？）我們是經過盧志男同意進行搜索，也有製作搜索扣押筆錄。（你們當時如何確認吳恩榮是要向盧志男買毒品？）根據線上譯文反應。（是否記得什麼內容顯示要購買毒品？）應該是對話內容中有提到交易毒品的術語，當時進行線上監聽並不是我所為，所以我不清楚他講什麼術語。（吳恩榮在進入汽車旅館時，有無特徵使你們可得特定他可能向被告購毒？）當時線上監聽的時候，有聽到盧志男有請吳恩榮買便當，我們在出入口的時候，就有看到吳恩榮來的時候，有拿一個便當，而且看他進入盧志男所租的房間。」等語。
（五）綜觀上述證人即員警 吳銓彬 、郭有志、駱成明及陳培德所言大致相符，得證本案查獲之過程係警方經由對被告所使用之行動電話進行線上通訊監察之結果，研判證人吳恩榮欲前往該汽車旅館218號房與被告進行毒品交易，而前往該旅館房間1樓門口埋伏，並在被告與證人吳恩榮甫完成毒品交易，先後由不同任務編組之警方埋伏人員以現行犯分別當場逮捕證人吳恩榮及被告，核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項有關現行犯逮捕之規定，尚無不合，自難遽指為違法。又警方在證人吳恩榮身上查獲之毒品海洛因
1包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克），不論是由證人吳恩榮主動提出交予警方，或是由警方搜索取得，依刑事訴訟法第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，警方既得於逮捕吳恩榮後依法逕行搜索並扣押相關證物，亦難謂其搜索扣押程序有何不法可言。被告固於原審抗辯並未同意搜索：「我從後門跑掉，跑出去的時候，後面有二個警察拿槍打我，我就昏倒，我醒來之後就在房間裡，身上的毒品都被他們拿出來了」云云（見訴緝卷第58頁）；惟查，警方於逮捕被告之後，確經被告同意，隨即於熱浪汽車旅館21
8號房內進行搜索，被告並於搜索扣押筆錄簽名確認其同意搜索之意旨等情，有刑事警察局搜索扣押筆錄（搜索地點在臺北縣○○鄉○○路○○○號《熱浪汽車旅館218房》，見偵卷第31至38頁）可憑，且該搜索扣押筆錄上被告之簽名，筆順自然流暢有力，核與被告歷次警詢、查偵及審理中之簽名，並無差異，被告空言辯稱：「遭員警打昏，於無意識下，無同意能力存在」云云，自無可採。況且縱使被告同意搜索並非出於自願性，而依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護，警方既有明確事實足信被告涉有販毒重嫌，於逮捕現行犯之際，而被告確有逃逸的行為，其違反法定程序情節及主觀意圖甚屬輕微，所侵害者則為被告暫時停留、不特定人均能入住使用之旅館房間之住房隱私權，且被告既經警方逮捕，當時其自由意志難免受到一定程度之壓抑，然究非警方另以強暴、脅迫或其他不法方式迫使被告同意搜索，參酌被告涉嫌在該不特定人均能入住之旅館房內販毒對於社會治安之危害程度等情形，應認警方於本案查獲過程中對被告進行逮捕後，即使未經其「內心完全自願性」同意搜索所取得之證據，仍具有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人吳恩榮於偵查之證述、證人 林俞廷 、 魏淑瑕 、 蔡嘉旭 及 郭靖忠 於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
七、其餘憑以認定被告盧志男犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告盧志男供承確於上述時地與證人吳恩榮以行動電話聯繫相約見面，在熱浪汽車旅館218號房內向證人吳恩榮收受1萬元現金，而證人吳恩榮甫離開該218號房即為警當場逮捕，於證人吳恩榮身上查獲海洛因1包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克），被告隨後也經警方逮捕等事實，惟矢口否認販賣毒品海洛因予吳恩榮，辯稱：「當天我寄宿在汽車旅館內，吳恩榮有來找我，是拿1萬元來還我之前的借款，他總共欠我1萬3千元，吳恩榮是前1個月跟我借的，說有急用，我沒有問他是什麼急用，是拿現金給他，都是1千元的，我們沒有約定利息或是約定什麼時候還」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告盧志男所持用之0000000000號行動電話，於95年11月14日16時08分25秒至同日16時10分17秒、同日16時34分49秒至同日16時55分39秒，與證人吳恩榮所使用之0000000000號行動電話，先後有以下數段之通話內容：
「吳恩榮：喂， 牛奶仔 。那天講的那個，我現身上有1萬元
。你讓我欠3千元好嗎？盧志男：好啊!吳恩榮：你說過最少有0.8的空間給我？盧志男：對啊!吳恩榮：好，要約在哪裡？盧志男：我在新泰路與中山路這裡。
吳恩榮：什麼路？後面泰興路那？我不知道，我要去問別
人啦。你說新泰路跟泰興路？盧志男：新福路知道嗎？後面那方向。
吳恩榮：我知道。
盧志男：一直走到碰壁後，那一條就是新泰路右轉直走有一加油站這等你。
吳恩榮：那只有一個加油？我到時再打給你。
盧志男：好...。」（見偵卷第48頁）「盧志男：喂，你在哪？吳恩榮：哦，我剛到了說。
盧志男：我電話太小聲忘了怎樣？吳恩榮：你再等我10分鐘好嗎？我朋友要拿3千元。
盧志男：我告訴你，你現在哪裡？吳恩榮：我現在在中平路。
盧志男：我告訴你，中平路離這裡很近。
吳恩榮：我先到我家朋友那先拿3千元，你聽到了嗎？盧志男：你幫我帶一些吃的看要買什麼？吳恩榮：買吃的嗎？你想吃什麼東西？盧志男：隨便！看有什麼？買什麼！吳恩榮：便當好嗎？盧志男：好啦！吳恩榮：問幾個？盧志男：一個就好!快一點哦!吳恩榮：我到了再打給你。
盧志男：好。
吳恩榮：不要再不接電話？盧志男：好。」（見偵卷第49至50頁）「盧志男：喂。
吳恩榮：喂，我再3分鐘就到了。
盧志男：我告訴你，你到中泰路有一間加油站旁有一條路看到左轉。
吳恩榮：看到加油站旁有一條路左轉。
盧志男：對，直走到後面有小巷子裡有一家熱浪汽車旅館。
吳恩榮：熱浪是什麼？汽車旅館哦？盧志男：對。
吳恩榮：你在那裡就對了。
盧志男：對....。
吳恩榮：好，我馬上到。你說幾號房？盧志男：我不知道要看一下，好像是218房。
吳恩榮：218房？盧志男：218！吳恩榮：218，好，我馬上到!」等語（見偵卷第50至51頁）除有臺灣板橋地方法院檢察署95年11月3日95年度板檢榮和聲監（續）字001460號通訊監察書及電話附表可憑外，被告及證人吳恩榮均不否認兩人確有上述電話聯繫之對話內容。參酌警方於當時正對被告所持用之行動電話進行線上通訊監察，研判被告與證人吳恩榮欲從事毒品交易，即前往熱浪汽車旅館218號房1樓門外等候及埋伏，果然當場查獲短暫進入該汽車旅館218號房即離開之證人吳恩榮持有１包毒品海洛因。遭警方逮捕之證人吳恩榮確曾於現場向警方坦承所持有之該包海洛因係向被告所購買等情，除據證人即警員吳銓彬、郭有志及陳培德一致明確結證之外（見訴緝卷第53至57頁、140頁反面至147頁），證人吳恩榮於原審也證實在現場曾向警方表示遭查獲之海洛因1包是向被告所購買之事實（見訴緝卷第136頁）。被告辯稱與吳恩榮相約見面僅是為「還錢」之說詞，顯然不可採信。
（二）證人吳恩榮於原審雖證稱：「警察說要指證被告才要放我走，當時在汽車旅館他們壓著我，問我這毒品是不是跟被告拿的，說如果是才要放我走，我才說是。當天我確實有在警察面前說身上毒品是向被告購買的，是警察叫我這樣講的。從汽車旅館走出來之後，被警察查獲身上的毒品，接下來警察就問這包毒品是誰的，我說是我的，警察問我向誰買的，我說好像跟阿全買的，警察跟我說不要假了，中間警察有講一些話我也不記得，我只有知道警察有說我說毒品是向牛奶（即被告）買的這句話我就放你走，我就說是跟被告拿的，警察就上去抓被告，後來就把我和被告帶走。」云云（見訴緝卷第136頁），然經檢察官進一步詰問，證人吳恩榮又證稱：「（你稱會向警察指證，你身上所扣得的毒品是向被告所購買的，是受到警察的壓制被迫所為，為何在之前警詢筆錄又跟警察說是你自己主動向警察說明是向被告購毒，為何與今日所言不同？）當時警詢筆錄的時候，這段話我有跟警察說你們叫我這樣講說要放我走，但是也沒有放我走，所以警察也不會把這段打上警詢筆錄上，所以警察就說這樣說就對了，就直接打在筆錄上。」、「（既然如此，警詢筆錄為何記載你當時又跟警察說，你是因為緊張才說錯話？）因為警察沒有把我說他們說要放我走這段話打在筆錄上，所以他們叫我自己想理由，所以我才說緊張說錯話。」、「（在製作警詢筆錄的時候，有無跟警察爭執說不是說要指證被告之後就放你走，為何你指證之後警察沒有放你走這些事？）有爭執，但是警察說要我不要怕，說我一定可以交保。」云云（見訴緝卷第137頁），補充描述當時員警為其製作警詢筆錄之實際經過以及其與警員爭論之背景談話，但經原審補充訊問證人吳恩榮，並當庭勘驗吳恩榮警詢錄音帶之結果，並未有如證人吳恩榮所指其於製作筆錄時有跟警察提及「你們叫我這樣講說要放我走，但是也沒有放我走」、「他們叫我自己想理由，所以我才說緊張說錯話」及「有爭執，但是警察說要我不要怕，說我一定可以交保」等事實（見訴緝卷第138頁以下），再經本院調查被告及辯護人所指警方以釋放、交保等條件換取證人吳恩榮指認被告販毒之第2次警詢錄音光碟，也全無被告及辯護人所指交換條件之事實（見本院卷第89頁反面、93至95頁）。辯護人雖以該段錄音光碟有6分鐘之空白及聲音重疊部分，該段空白及聲音重疊部分即為警方與證人吳恩榮交換條件之證明云云（見本院卷第90頁反面）；惟查，該次警詢筆錄既無警方與證人吳恩榮交換條件之記載，警詢光碟也不存在交換條件之錄音內容，證人吳恩榮空言指稱遭警方以釋放、交保等條件故而指訴被告販毒等情自屬不能證明。參酌證人即員警郭有志結證稱：「我們當時沒有向吳恩榮說，如果指證被告販毒就要放吳恩榮走」等語，況遍查該第2次警詢筆錄，證人亦僅證稱「毒品是向『阿偉』購買，是只想找『牛奶』盧志男有無門路購買毒品」等語，證人吳恩榮全然未供述「向被告購買毒品」之言詞，顯見證人吳恩榮並未因交換條件云云，而對被告有何等不利之指訴，且同時印證員警並無與證人吳恩榮交換條件之必要。該段空白及聲音重疊部分與所謂交換條件無涉至明。應認證人吳恩榮如上條件交換云云之供述，顯屬事後於法庭上面對被告，有意規避其先前曾主動向警方指證被告販毒而故為之閃避言詞，不足採信。
（三）證人吳恩榮雖於原審證稱：「偵26916號卷第48頁監聽譯文是我跟被告的對話。對話不是跟他確認可否向他購買毒品，那天我講的『那個』是指我欠他1萬3，因為我們之前就有講到這1萬3，我那時候在朋友那邊，因為我朋友在旁邊，所以我只好講那個，因為我朋友在電話旁邊，不能直接說要還錢，所以我才說我身上1萬元先還他，讓我欠3千元好嗎，另外我說『最少有0.8的空間給我』是說因為被告說可以拿到比較好的毒品有0.8的空間，所以我才說這句話，因為我身上有壹包毒品東西也很好，我才會說這句話消遣他。」云云（見訴緝卷第135頁）；惟查，證人吳恩榮之前於警詢供稱：「監聽譯文中所指『那天講的「那個」，我現在身上有1萬元，你讓我欠3千元好不好』、『你說最少有0.8的空間給我』，我不知道是指什麼」云云（見偵卷第13頁反面），先後說詞反覆不一，已難輕信。
又證人吳恩榮就如何向被告借款1萬3千元之事實經過，於偵查中證稱：「在95年10月6日左右借錢，在新莊市○○路，因為我剛出獄沒有錢，所以向他借，因為要買機車要用1萬8000元，跟家人拿5000元，跟他借1萬3000元，在中午過後跟他約在幸福路還沒到中港路的地方，沒有寫借據，沒有人見證，也沒有約定利息」云云（見偵卷第99頁），嗣於原審也供稱：「我95年10月份剛假釋出獄，出去後沒有錢，也沒有車，我就跟被告聯絡上，我和被告認識很久了，我打電話跟被告說我要借錢買機車，我是10月份跟他借的，確實時間我忘記了，我當時只借1萬3千元，我們約在新莊中港路路邊，被告開車過來，就拿全部千元大鈔現金給我。被告當時開車，然後下車拿錢給我，我不知道他的車上還有沒有人。」云云（見訴緝卷第134頁）。就有關借款1萬3千元之時間、借用目的及有無其他人在場見聞等事項，所述情節核與被告於偵查中之供述多有不同：「吳恩榮有跟我借1萬3，那天是95年11月6日中午左右，在新莊市○○路跟我借1萬3，他說他有急用，沒有約定利息，當天我老婆也有一起在場，有說盡快還我，沒有說借錢要做何用」云云（見偵卷第77頁）；而證人吳恩榮於原審曾證稱：「在被查獲當天，跟綽號阿全的人買1萬5千元的毒品，錢是從朋友那裡賭博贏的，是在當天凌晨贏的，差不多3萬元左右。當天要還被告的錢也是賭博贏錢贏來的。」云云（見訴緝卷第133頁反面、138頁），似乎顯示證人吳恩榮於本案行為日即95年11月14日，當天「凌晨」才因賭博贏錢而有資力清償借款，而證人吳恩榮卻又證稱：「（你什麼時候跟被告約定要還錢？）前2天。（如果你前2天答應要還錢，錢從哪裡來？）我先安他的心，我並沒有真的有錢還他。」云云（見訴緝卷第138頁反面），則證人吳恩榮不可能於案發前2天，尚未賭博贏錢之時，即預先告知被告欲清償借款，證人吳恩榮所述顯違常理至明。況且被告親口供承：「（你打算在熱浪汽車旅館住多久？）我不是住，我原本是開車很累，要去休息，結果睡過頭才睡到那時，我並沒有打算住在那裡，起床就要走了。（你在案發，當時是否住在新莊中正路897號14樓之
3？）不是，我是住在新莊中港路那邊。（吳恩榮是否知道你住在新莊中港路那邊？）應該知道。」等語（見訴緝卷第150頁反面），衡情證人吳恩榮僅於當日凌晨賭博意外地贏了區區3萬多元，顯無一再積極尋覓被告當時所在地，而急於在被告臨時棲身所在之汽車旅館清償借款之堅強理由及必要性。此外，證人吳恩榮於原審雖證稱：「（你身上扣得的毒品是從何而來？）向朋友買的，我的朋友叫做阿全，本名我不知道。（你可以確定在95年11月14日身上所被警方扣得的毒品是向你的朋友綽號阿全的人買的？）確定。（阿全叫什麼名字，還有什麼綽號？）他的本名我不知道，我只叫他阿全，他沒有其他的綽號。」云云（見訴緝卷第133頁反面），而證人吳恩榮先前於警詢、偵查中均一再供稱：「警方查獲我持有之一級毒品海洛因，並非是向被告所買，而係向綽號『阿偉』購買」云云（見偵卷第12、100頁），與證人吳恩榮之前供述被查獲之毒品海洛因之來源，迥不相同，其臨訟編造之情灼然。就此，證人吳恩榮於原審固曾解釋稱：「（你今日在庭一再重申當日買的毒品是向綽號阿全的男子購買，為何於警偵詢之時都稱是向綽號阿偉的男子購買？）因為當時有很長一段時間沒有施打毒品，自己也很模糊，我的藥頭只有阿全、阿偉，當時警詢筆錄為何會說阿偉我也很迷糊。」云云（見訴緝卷第135頁反面），而證人吳恩榮於第1次警詢時曾供述「現在很累，我想休息」等語，已表明不願接受警方夜間詢問，警方因而直至隔日即95年11月15日10時15分許，才開始製作第2次警詢筆錄，最後則係於同日20時許至21時44分許之期間接受檢察官偵訊等情，有各該筆錄可憑（見偵卷第10頁反面、11、99至100頁）。在此過程中證人吳恩榮若確有毒癮發作而意識模糊的情形，不可能於警詢及偵查中均能一致指述警方在其身上所查獲之海洛因係向「阿偉」所購買，並於偵查中具體供述被告之行動電話號碼，同時又能清楚解釋通訊監察譯文中其與被告之對話內容係何所指，足認證人吳恩榮嗣於原審供稱其於警詢之供述因毒癮發作意識模糊云云，核屬迴護被告，為被告脫罪之詞，不足採信。
（四）被告於警詢及偵查中固供稱：「95年11月14日通訊監察譯文中，我與吳恩榮對話所說『那天講的那個』，是指前兩天說的毒品海洛因，吳恩榮說他之前買的品質都不好，譯文中『我現在身上有1萬元，你讓我欠3000元好嗎？』，是指他本來欠我1萬3000元，他身上只有1萬元，要先還我1萬元，其餘3000元仍然欠著，所以他這句話同時指兩件事，第1件事是指他之前買的毒品品質不好，第2件事是他之前欠我錢，現在要先還我1萬元」云云（見偵卷第
8頁反面，偵緝卷第21頁），惟如此說詞顯然有違一般對話雙方口語表達之常態，實難採信。又被告於警詢及偵查中均一再推稱：「我不知道監聽譯文中吳恩榮所說『我朋友要拿3千』，是指何意」云云（見偵卷第77頁），而證人吳恩榮則明確指稱：「通訊監察譯文中『我朋友要拿3千元』所指稱『3千元』係指我朋友要向被告朋友拿海洛因3千元的價格」等語（見偵卷第100頁），足徵被告此部分辯解顯係刻意隱瞞其與吳恩榮進行毒品交易之事實。
（五）販賣毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，也隨時因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。故販毒之利得，除經坦承犯行或帳冊價量均記載明確外，難以察得實情，因此，縱使未確切查得販毒所賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此認非法販毒之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失事理之平。且毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡實行販毒之不法勾當者，如無利可圖，應無甘冒被查緝科處重刑之危險，平白無端義務為購毒者冒風險。是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且流通至一般最底層買毒者之毒品，既非工廠出產之標準製品，經過多次層層摻合、分裝，其成分、純度次次不同，核屬正常現象。此由被告與證人吳恩榮關於毒品交易過程之通訊監察譯文中，證人吳恩榮曾提及「你說過最少有0.8的空間給我？」，被告也立即回應稱「對啊」，且被告坦承：「所謂『0.8的空間』係指『比較好的品質』，就是1公克的毒品可以另外洗到0.8公克的毒品」等語（見訴緝卷第33頁反面、149頁），應認被告可經由增減毒品海洛因純度、分量等方式，達到賺取買賣差價之目的，以致證人吳恩榮於交易過程需再次向被告確認其所購入海洛因之品質。因而被告辯稱：「證人吳恩榮身上所扣得之海洛因，與被告持有的海洛因純度不同，顯係不同來源」云云，即不足為有利被告之論據。被告就本案販賣海洛因之犯行，主觀上確有營利之意圖，可以認定。
（六）此外，並有證人吳恩榮向被告購入後隨即為警查獲之毒品海洛因1包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克）扣案可證。該包扣案物，經送請鑑驗，證實確含有海洛因成分，淨重1.73公克（空包裝重0.21公克），純度40.71%，純質淨重0.70公克，也有法務部調查局96年2月11日調科壹字第09623011510號鑑定書可憑。事證明確，被告販賣毒品海洛因予吳恩榮之犯行可以認定，應予依法論科。
三、新、舊法之比較適用：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月22日修正公布施行。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。比較修正前後條文，法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例規定，有利於被告。又關沒收之從刑規定，應併依主刑之規定，適用修正前毒品危害防制條例。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。被告於販賣毒品前持有毒品之低度行為，吸收於販賣之高度行為，不另論罪。
（二）被告曾經犯罪事實欄記載之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表足憑，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，因死刑、無期徒刑不得加重，應就罰金刑部分依法加重其刑。
（三）被告販賣予吳恩榮之毒品海洛因，數量並非龐大，獲得利益1萬元，所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然有別。被告觸犯本案法定最輕本刑為無期徒刑之重罪，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，處以法定最低本刑無期徒刑，實有過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，罰金刑部分並依刑法第71條第1項規定先加後減。
五、維持原判決及上訴駁回之理由：原審依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條（原判決漏引，應予補充）規定，審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為貪圖個人不法利益，危害他人身心健康，惡性不輕，參酌其犯罪之動機、目的、手段及其刻意迴避罪責，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，論處被告盧志男販賣第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑15年10月，並論述：（一）扣案第1級毒品海洛因1包（淨重1.73公克，純質淨重0.7公克），係查獲由被告販賣予吳恩榮之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬；包裝海洛因之包裝袋1個，因具有防止毒品裸露、散逸之功能，並可與毒品分別秤量重量，與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情形，惟已由被告連同海洛因一併販予吳恩榮，已不再屬於被告所有，爰不依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收；又扣案第一級毒品海洛因12小包（淨重8.81公克，純質淨重3.32公克）、第二級毒品安非他命2小包（總毛重3.5公克）、吸食器1組（以上均為警方於熱浪汽車旅館218室搜索查獲之物）、第二級安非他命共計15小包（總毛重12.6公克）、玻璃球5支、吸食器2組及電子磅秤3台（以上則為警方於臺北縣新莊市○○路○○○號4樓之1搜索查獲），無從證明與被告販賣海洛因予吳恩榮之犯行有任何關聯性，或經原審以96年度訴字第490號確定判決宣告沒收銷燬及沒收，或是否另構成持有第一、二級毒品等罪（未經檢察官起訴），而得作為另案證據使用，均不予宣告沒收。（二）「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物。舉凡販賣毒品所得財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。而本條項規定所稱「追徵其價額」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償，不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。查被告販賣海洛因予吳恩榮所收取之現金1萬元，係販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，但依上述說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。被告所有持以聯絡販賣毒品事宜之行動電話1支（含SIM卡），雖未扣案，既屬被告所有供販賣毒品所用之物，應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。原判決認事用法均無不合，量刑也妥適，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年10月7日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國100年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。