裁判字號：最高法院98年台上字第3635號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六三五號上訴人乙○○選任辯護人 蘇新竹 律師上訴人甲○○
丙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第七一０九、一五九一六、一六九二九、一八八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 鄭永仁 、 許竣硯 、 何宇昌 、 劉建順 於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述，並有槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000）扣案可資佐證；扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定係仿貝瑞塔廠九二ＦＳ型半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍（下稱本改造手槍），機械功能正常，可擊發適用之子彈，具有殺傷力等情，有刑事警察局民國九十五年八月二十二日刑鑑字第0950095367號槍彈鑑定書在卷可稽（見九十五年度偵字第一八八八九號卷第一一二至一一四頁），資以認定乙○○、甲○○、丙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於乙○○所辯：伊向鄭永仁購買之本改造手槍，根本無法擊發，並無殺傷力；甲○○所辯：伊僅介紹乙○○與丙○○認識，並未與鄭永仁、丙○○共同販賣本改造手槍予乙○○；丙○○所辯：伊僅幫忙鄭永仁交付本改造手槍予乙○○，並非與鄭永仁、甲○○共同販賣本改造手槍予乙○○各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○販賣槍枝及乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論以甲○○、丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（均累犯），各處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣（下同）十萬元；乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金五萬元，罰金部分如易服勞役，均以二千元折算一日，本改造手槍一支沒收。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略以：㈠甲○○於九十五年三月九日警詢時供述：乙○○試射本改造手槍，發現子彈無法擊發，即撥打電話告知伊，由丙○○取回；鄭永仁於九十五年六月二十二日警詢時供稱：丙○○有說本改造手槍無法擊發等語，與乙○○於警詢所供，本改造手槍根本不能擊發情節，互核相符，應均屬有利於乙○○之證據，原判決未予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈡何宇昌於九十五年三月十五日警詢時供述：伊交付乙○○本改造手槍及六顆子彈等語，而乙○○既有退還六顆子彈，即無丙○○所稱交付乙○○八顆子彈，經試射二顆子彈，退還六顆子彈之事。原判決認定乙○○試射二顆子彈，未為說明何宇昌所陳上情，何以不足採取，有判決理由不備之違法。㈢丙○○於警詢雖供稱，本改造手槍無法連發等情，然甲○○、鄭永仁均供述係無法擊發，原審未予究明，即採取丙○○之供述，有採證不合證據法則之違法。㈣原判決事實欄認定本改造手槍可以擊發，只是無法連發；理由卻說明本改造手槍一度無法擊發，有判決理由矛盾之違法。㈤丙○○於警詢供述，本改造手槍無法連發，而鄭永仁則稱係無法擊發，並不相同，原判決竟說明丙○○、鄭永仁所述相符，資為認定乙○○犯罪事實之證據，有認定事實與所憑之證據，不相適合之違法。㈥乙○○將本改造手槍退還鄭永仁，並未持有本改造手槍，嗣後本改造手槍經修理成為可以擊發，已與乙○○無涉。原判決認定乙○○成立持有改造手槍罪，有判決適用法則不當之違法。㈦原判決僅憑丙○○有關本改造手槍無法三連發之供述，並無其他補強證據足以佐證，即遽認乙○○犯罪事實，有採證不合證據法則之違法。㈧原判決理由說明八顆子彈是否存在，尚屬不明，卻認定甲○○交付乙○○八顆子彈，乙○○已試射其中二顆子彈，並交還六顆子彈，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違法；甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○於上訴審之選任辯護人在上訴審已表明丙○○、乙○○、許竣硯、何宇昌、劉建順等人於警詢中之陳述，並無證據能力。原判決說明甲○○及其選任辯護人於原審辯論終結前，並未聲明異議，有判決理由矛盾之違法。又原判決既認丙○○於警詢所稱，交付五千元佣金予甲○○一節，不能採信，卻又援引丙○○於警詢之供述，資為認定甲○○犯罪事實之依據，有判決理由矛盾之違法。㈡刑事警察局係以「外觀檢視法」鑑定本改造手槍有殺傷力，又本改造手槍既於試射時擊發走火，其發射動能有無達到有殺傷力之標準，不無疑問。原審未調查明白，遽認本改造手槍有殺傷力，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈢本改造手槍被查獲前，已交還鄭永仁轉交許竣硯持有達四個月之久，則本改造手槍即有可能係在許竣硯持有中，始經改造成有殺傷力之槍枝。原判決徒以本改造手槍經試射可以擊發，即認為具有殺傷力，實嫌速斷，於法不合；丙○○上訴意旨略以：㈠何宇昌於警詢供述，其係交付子彈六顆予甲○○、丙○○。原判決認定何宇昌所交付子彈係八顆，而非六顆，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈡原判決認定丙○○並非單純出於幫助鄭永仁犯罪之意思，其有為自己營利之意思，及買賣本改造手槍之交易已經完成，僅憑主觀臆測，核與卷內證據不符，有認定事實不合證據法則之違法。㈢原判決未說明丙○○如何與鄭永仁有犯意聯絡及行為分擔，有判決理由不備及矛盾之違法。㈣丙○○聲請傳喚鄭永仁、何宇昌，用以證明丙○○有無共同販賣本改造手槍及取得佣金等情，原審未為調查，於法不合。㈤本改造手槍既已交還鄭永仁，即未完成交易。原判決論以販賣改造手槍既遂而非未遂，有適用法則不當之違法。㈥依乙○○所稱情節，本改造手槍根本不能擊發，不具殺傷力。原審未調查清楚，遽認本改造手槍有殺傷力，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦何宇昌於警詢明確指稱係甲○○獲得五千元佣金，而非丙○○，原判決就上述有利之證據不予採取，未說明理由，有判決理由不備之違法各云云。經查：㈠甲○○於上訴審之選任辯護人雖在上訴審抗辯丙○○、乙○○、許竣硯、何宇昌、劉建順等人於警詢中之陳述，並無證據能力，然甲○○及其在原審之選任辯護人於原審準備程序一致表示同意以丙○○、乙○○、許竣硯、何宇昌、劉建順等人於警詢中之陳述，作為證據（見原審卷第九六、九七頁）。稽之卷內資料，甲○○及其選任辯護人在原審辯論終結前，又未就上述丙○○等人於警詢中之陳述，並無證據能力一節，聲明異議，反而表明「沒有意見」（見原審卷第二０九頁）。原判決說明甲○○及其選任辯護人就上述丙○○等人於警詢中之陳述，未於辯論終結前，聲明異議，經審酌以之作為證據，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力（見原判決第四頁），自屬適法。㈡證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴何宇昌於九十五年三月十五日警詢時，係陳稱依鄭永仁指示將原先藏放之本改造手槍及子彈六顆取出，並未明確指稱係交付子彈六顆予甲○○、丙○○，俾轉交乙○○（見警卷一第七六、七七頁）。何宇昌上開有關子彈六顆之陳述，難認係屬有利於乙○○、丙○○之證據，原判決未贅為說明不予採取之理由，並無乙○○、丙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。⑵甲○○於九十五年三月九日警詢時雖供述：本改造手槍經乙○○試射，無法擊發等語，然其於同年月十六日警詢時，已進一步供述：伊知道本改造手槍共計試射三次，伊僅親自參與一次，該次子彈無法擊發。另外二次，其中一次有擊發，但撞針卡住彈殼；一次本來要三連發，結果一顆子彈走火等語（見警卷一第一三八、一四八、一四九頁）。鄭永仁於九十五年六月二十二日警詢時係供述：本改造手槍共計試射二次，丙○○說第一次試射結果，無法擊發，拿回來給伊維修。伊維修後再交給丙○○，丙○○說第二次試射結果，可以擊發，但無法三連發等語（見九十五年度偵字第一六九二九號卷第十六頁）。原判決係說明本改造手槍本來經試射一度無法擊發，經鄭永仁維修後，可以擊發，甚至可以二連發（見原判決第八、九頁）。而不論甲○○或鄭永仁於警詢時所指本改造手槍無法擊發，均指明係經鄭永仁取回維修之前，自不屬有利於乙○○、甲○○、丙○○之事證，原判決未說明不予採取之理由，難認有判決理由不備之違法。⑶原判決綜合卷內乙○○、甲○○、丙○○、鄭永仁、何宇昌於警詢、檢察官訊問時供述之有關本改造手槍試射經過情節，斟酌取捨，並參酌上述刑事警察局鑑定結果，據以認定本改造手槍經鄭永仁維修後，已可以擊發，甚至二連發，僅無法三連發，應具有殺傷力，合於事理，難認有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。至於本改造手槍最終因無法三連發，經乙○○退還鄭永仁，卷內既無任何事證足證鄭永仁於取回本改造手槍後，又有加工之情，乙○○、甲○○上訴意旨徒憑臆測之詞，空言指稱本改造手槍可能係在鄭永仁取回後，始經加工成為有殺傷力之槍枝云云，自不足取。⑷上述刑事警察局就本改造手槍所為鑑定，係採取「性能檢驗法」等情，有卷附上開槍彈鑑定書之記載可憑（見九十五年度偵字第一八八八九號卷第一一三頁）。甲○○上訴意旨指稱刑事警察局係採「外觀檢視法」鑑定，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不屬上訴第三審之適法理由。⑸原判決認定甲○○、丙○○仲介本改造手槍買賣，並從中收取佣金，係以自己犯罪之意思參與犯罪，又甲○○、丙○○交付本改造手槍予乙○○，及向乙○○收取價金，有參與販賣改造手槍之犯罪構成要件行為，甲○○、丙○○與鄭永仁有犯意聯絡及行為分擔，已詳為說明所憑之證據及理由（見原判決第九至十二頁），所為論述說明，尚與事理不悖，難謂有判決理由不備及矛盾之違法。⑹原判決已說明並無積極證據證明上開八顆子彈具有殺傷力，因而未論以甲○○、丙○○共同轉讓子彈罪，亦未論以乙○○持有子彈罪（見原判決第十四至十六頁）。則原判決認定甲○○交付乙○○八顆子彈，乙○○已試射其中二顆子彈，並交還六顆子彈等語，係單純針對交付、交還子彈一事，而未包括子彈有無殺傷力，其另說明該八顆子彈是否存在，不得而知，遑論有無殺傷力，並無判決理由矛盾之違法。㈢鄭永仁透過甲○○、丙○○賣出本改造手槍予乙○○，買賣雙方就買賣標的物及價金，已經互相同意，乙○○並已交付部分價金予鄭永仁，取得本改造手槍，持以試射。則鄭永仁、甲○○、丙○○共同販賣改造手槍已屬既遂，而非未遂，又乙○○已購買取得有殺傷力之本改造手槍，加以持有，應可認定。至於乙○○事後因不滿意本改造手槍之性能，將本改造手槍退還予鄭永仁，與已成立之販賣改造手槍既遂罪及持有改造手槍罪，均不生影響。原判決說明上情，論以甲○○、丙○○共同販賣改造手槍既遂；乙○○持有改造手槍罪（見原判決第十一、十二頁），於法均屬無違，並無判決適用法則不當之違法。㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據並非不能調查，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若屬於不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決已說明鄭永仁提出之五千元佣金，係由甲○○或丙○○所取得，或二人如何分配，均與認定甲○○、丙○○本件犯罪事實，不生影響。甲○○、丙○○在原審之選任辯護人聲請傳喚鄭永仁、何宇昌，用以調查販賣本改造手槍有無佣金等情，並無必要（見原判決第十一頁）。原審就上述欠缺調查必要性之證據，未依聲請再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認乙○○、甲○○、丙○○之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三十日
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