裁判字號：最高法院98年台上字第3506號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三五０六號上訴人甲○○
巷3號（選任辯護人 蔡敬文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一二、六一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於販賣第一級毒品部分之上訴意旨略稱：（一）、原判決理由欄記載：證人 黃明欽 於警局證稱：伊大約是在民國九十五年十月中旬的下午十四時許，在台南市嘉南療養院停車場以每包新台幣（下同）五千元向上訴人購買第一級毒品海洛因等語。惟原判決事實欄附表編號3關於該次之販賣金額記載為五千五百元，理由欄與事實欄之記載顯然不符。如根據理由欄之記載，上訴人販賣毒品所得總額應為十三萬六千五百元，反之，根據事實欄附表編號1至7之記載，上訴人販賣毒品所得總額則為十三萬七千元，惟原判決主文卻記載「販賣毒品所得十三萬七千元沒收」，自有判決主文與理由矛盾之違背法令。（二）、上訴人及其原審辯護人於原審曾聲請檢驗扣案屬上訴人所有之毒品，與證人 許文政 、黃明欽、 郭俊民 等違反毒品危害防制條例案所查扣毒品之純度、色澤是否相符，以證明各該證人等之毒品來源，與上訴人無關。原判決卻於判決書記載：「被告聲請調閱黃明欽等三人施用毒品卷證查明毒品包裝袋與本案查扣之包裝袋是否相同，因包裝毒品之包裝袋大多雷同，本無調閱之實益。況經本院調閱之結果，黃明欽等因施用毒品均經判決確定執行，有確定判決、指揮書及扣押處分命令可考，併予敘明」。就上訴人請求調查之事項，既未予以調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。（三）、上訴人係於九十六年一月十六日被逮捕，黃明欽最後一次施用毒品時間為九十六年一月十九日，郭俊民最後一次施用毒品時間為九十六年一月二十七日，均在上訴人被逮捕之後，衡情彼等所施用之毒品，應非上訴人所販賣。又郭俊民於九十六年一月二十七日警詢筆錄記載：許文政會免費提供毒品海洛因給伊施用，每次給伊一小包，在外面賣，大概一小包約五、六千元等語。準此，郭俊民都沒錢向許文政買毒品，要靠許文政接濟，那有錢向上訴人買毒品，且一買就是三萬元至五萬八千元不等，原審判決徒憑郭俊民於警局之供述，認定上訴人有販賣毒品之犯行，有違背經驗法則及論理法則。（四）、原判決僅憑上訴人及許文政、黃明欽、郭俊民在警局及偵查中所為不利於上訴人之陳述，認定上訴人有販賣毒品與許文政、黃明欽及郭俊民，而未調查渠等之間於起訴書所載犯罪時間有無通聯紀錄以資補強，即判處上訴人販賣第一級毒品罪刑，合併應執行有期徒刑二十二年，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第一級毒品犯行，係依憑上訴人於警詢坦承自九十五年十月中旬開始販賣毒品，最後一次是在九十五年底；第一審準備程序時亦曾坦承有檢察官所起訴販賣第一級毒品之事實等情。證人黃明欽於警局證稱：伊大約是在九十五年十月中旬，在台南市嘉南療養院停車場，以每包五千元向上訴人購買第一級毒品海洛因。另外一次於九十五年十月下旬，在台南市○○○路後甲圓環，以每包七千元購買一包。還有於九十五年七月至十月間，在高雄縣田寮鄉國道三號高速公路交流道，向上訴人陸陸續續購買五、六次，每包大約五百元至一千元不等等語。證人許文政警詢及偵查中證述：曾於九十五年十一月至十二月間在台南市○區○○○路○巷○○弄○○○號後甲圓環附近，以每次二千元之價格向上訴人買過海洛因二次。上訴人於第一審準備程序坦承於原判決附表編號5、6、7所載時、地販賣第一級毒品與郭俊民之事實，與證人郭俊民於警詢中證述之情節相符等證據。參酌黃明欽、許文政、郭俊民均有施用毒品前科，許文政、郭俊民並曾經法院裁定送觀察、勒戒及強制治療，黃明欽於九十五年七月中旬起至九十五年七月二十七日施用海洛因，另於九十五年十月二十七日施用海洛因，分別經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三二○六號刑事判決判處有期徒刑一年二月及台灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第一○六九號刑事判決判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。許文政因連續施用第一級毒品，經台灣澎湖地方法院以九十六年度訴緝字第一號判處有期徒刑八月，郭俊民自九十五年十二月三日起連續施用海洛因經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第二六九四號刑事判決判處有期徒刑一年，有彼等前案紀錄表及各該刑事判決可稽，彼等之證言自堪採信。此外並有上訴人所有之海洛因六包扣案，而該扣案物品確係海洛因，其中三包淨重八．八四公克，另三包淨重○．○一公克，有法務部調查局鑑定書二紙足憑等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品與許文政、黃明欽、轉讓毒品與郭俊民有罪部分（即第一審判決附表編號1、2、3、4、5部分）、其餘被訴販賣第一級毒品與黃明欽無罪部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表編號1至7所示販賣第一級毒品罪刑（十二罪，均累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，所辯各節，係卸責之詞；另證人黃明欽嗣於第一審偵審中改稱：係與上訴人合資買毒品；許文政於第一審改稱：係拿錢託上訴人買毒品；郭俊民於第一審改稱：僅向上訴人要毒品，並未向其購買毒品云云，係事後迴護之詞，均無可採，於理由內分別予以指駁。復說明黃明欽於警局證稱：在高雄縣田寮鄉國道三號高速公路交流道，向上訴人陸陸續續購買五、六次，每包大約五百元至一千元不等等情，依有利於上訴人之方式計算，認定為五次，每次五百元。許文政在警局雖稱每包二、三千元，買二次，惟其在偵查中則稱每次二千元，共買二次，自以後者較為明確而可採。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人固得聲請調查證據，但如其聲請調查之證據，法院認為不必要者，如不能調查、與待證事實無重要關係等情形者，得以裁定駁回之，或於判決理由說明，不必作無益之調查，此觀同法第一百六十三條第一項、第二項之規定自明。上訴人及其原審辯護人於原審曾聲請檢驗扣案屬上訴人所有之毒品，與證人許文政、黃明欽、郭俊民等施用毒品案所查扣毒品之純度、色澤是否相符，以證明彼等毒品之來源，與上訴人是否有關。查原審已調取上開許文政、黃明欽、郭俊民等施用毒品案之卷證，因均經判決確定而執行完畢，處分命令包裝袋已經銷燬，已無各該毒品可供檢驗，原審於審判期日曾提示各該案件之判決書、扣押物處分命令，詢問上訴人等有何意見，上訴人及其原審辯護人或答無，或答與伊無關等語，有審判筆錄可稽。對於上訴人之聲請已為必要之調查，因該證物已不存在而無從調查，尚與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形有別。至理由僅記載「本院調閱之結果黃明欽等因施用毒品均經判決確定執行，有確定判決、指揮書及扣押物處分命令可考，併予敘明」等語。未進一步說明此一聲請已屬不能調查，行文縱有欠周全，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為合法上訴第三審之理由。原判決理由援引黃明欽於警局證稱：伊大約是在九十五年十月中旬，在台南市嘉南療養院停車場，以每包五千元向上訴人購買第一級毒品海洛因等語為證據，於事實欄附表編號3關於該次之販賣金額亦記載為五千元，二者之間並無歧異。又原判決附表所記載上訴人販賣毒品之時間均在九十五年十二月底之前，而上訴人係於九十六年一月十六日才被逮捕，是原判決所認定上訴人被逮捕之前有販賣毒品與黃明欽、郭俊民，難謂與證據法則有違。上訴意旨（一）、（三）所指原判決違背法令部分，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。原判決係綜合卷內資料認定上訴人有本件販賣第一級毒品犯行，有如前述，其餘上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，亦難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第一級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於九十八年五月八日提起上訴，並未敘述理由，嗣於同年五月十四日補提上訴理由書狀，僅就販賣第一級毒品部分敘述理由，並未就轉讓第一級毒品部分敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
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