裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(四)字第150號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度重上更(四)字第一五０號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度重訴字第三七號，中華民國八十七年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第六六五八、一六一六０號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣 顏墩宏 自民國（下同）八十五年四月間起，在台北縣三重市○○路○段○○○號一樓租賃處經營賭場，提供予不特定多數人賭博財物，顏墩宏並委請其妻弟 沈武雄 （經本院另案判處罪刑，現上訴最高法院中）擔任賭場之現場負責人。八十六年二月六月凌晨一時許，沈武雄與賭客 胡中和 、丙○○、丁○○等人在上開賭場，因抽頭方式發生爭執，沈武雄並遭丙○○毆打而懷恨在心，並萌生殺人之犯意，唆使 楊漢恭 （已經本院判決無罪確定）、甲○○並夥同不詳年籍姓名之男子共十餘人，於八十六年二月八日晚上九時三十分許，分持鐵棍、刀械等兇器，至台北縣三重市○○路○段○○○號一樓胡中和所開設之便利商店前，趁丙○○、丁○○購買商品正欲離開之際，分別向胡中和、丙○○、丁○○之之頭部、身體、手腳等部位砍殺，胡中和等三人遭砍殺後不支倒地，楊漢恭、甲○○等人始一哄而散，丙○○、丁○○經送醫急救始倖免於難；胡中和則經送往台北市馬偕紀念醫院急救，因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨折，於翌日轉送淡水馬偕紀念醫院治療，延至同年二月十六日凌晨三時二十分仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症導致死亡。案經胡中和之妻 尤玉秀 告訴，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌 云云 。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯殺人犯嫌，無非以告訴人丙○○、丁○○之指述、黃、楊二人之診斷証明書為其論據。訊之被告甲○○則堅決否認有公訴人所指之殺人犯行，辯稱：八十六年二月八日下午二時許，伊與友人 林調和 一起外出訪友，約下午五、六時許二人一起返回台北縣三重市○○○路○○○巷○號處，嗣吃完飯後林調和即行離去，伊則在該處自晚上八、九時起與 林鈴森 、 朱建次 、蔡春長等人打麻將，整晚均未離開，伊並不認識胡中和、丙○○、丁○○等人，不可能去殺他們等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院五十二年台上字第一三００號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：
㈠被害人胡中和、丙○○、丁○○於八十六年二月八日晚上九時三十分許，在台北
縣三重市○○路○段○○○號一樓便利商店附近，遭十餘名男子分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器砍殺，丙○○遭砍殺倒地後因頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷；丁○○亦受右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害，胡中和遭追砍至三重市○○街○○○號前不支倒地，經送往台北馬偕紀念醫院急救，因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨折，於翌日轉送淡水馬偕紀念醫院治療等事實，已據告訴人丙○○、丁○○及被害人胡中和之妻尤玉秀於警詢及檢察官偵查及法院審理時指述在卷；核與證人林國隆於警詢時指證；當時我至三重市○○路○段○○○號時，看見五、六名男子持鐵棒追打胡中和，於是我便前往查看，看見胡中和受傷倒在三重市○○街○○○號前，於是就將胡中和送至醫院；...他們共有十人開乘計程車兩部云云（見八十六年度相字第二六九號相驗卷宗第七頁）；及在本院更審前審理中所供證：胡中和當時被砍逃跑，被別人追殺來不及跑，被別人砍殺去騎樓底下等語（見本院上訴字第四九二七號卷第一四五頁）相符；並有診斷證明書三件附卷可稽。而被害人胡中和 嗣延 至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症致死，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並經解剖鑑定明確，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書及台灣高等法院檢察署法醫中心出具之鑑定書各一件在卷足憑。
則被害人胡中和、丙○○、丁○○三人確實有於前揭時、地，遭人持械砍殺，致渠等受傷，胡中和並因而死亡之事實，固可認定。
㈡告訴人之指述是否可採：
⒈告訴人丙○○指述事發之經過：
①關於是否目睹被害人胡中和、丁○○被砍殺部分：告訴人丙○○於八十六年
二月十日初警詢時指陳：行兇者為何人，完全不知道；我是被送醫後才聽朋友說胡中和及丁○○也被殺傷云云（見相驗卷第十頁反面）。於原審訊問時又供稱：他們十幾人就從胡中和便利商店方向跑過來，我當時完全沒有看到胡中和及丁○○，我起身後在我家門口看，前後約十多分，我看到他們坐上原來停在永福街、力行路上的車子離開等語（見原審卷第二二四頁反面）。顯見告訴人丙○○並未目睹被害人胡中和、丁○○被砍殺之現場；然其在本院前審訊問時卻陳稱：我爬起來，看到丁○○被砍斷手云云（見本院上訴四九二七卷第六七頁正面）。其所為此部分供述，自有不實。
②加害人持何兇器及參與之人數部分：告訴人丙○○於警局初詢時指稱﹕我走
出五七號店門口，發現有三名手持鋁棒之男子向我走過來，我發覺不對，就往家中走（按即六一號，出商店後之右側），他們突然向我毆打，當時又有十名手持鋁棒及武士刀，分別向我的頭、背、腳部打殺云云（見相驗卷第十頁）。其後於八十六年二月十四日警詢時改稱﹕當日最先出手者是持刀及鐵條等語（見同上卷第十二頁）。在原審訊問時又改稱﹕出門後看到六個人拿鋁棒過來一直打我，我一直跑，後來又有十多個人圍上來，有人拿開山刀、番刀，被告及楊漢恭是剛開始六人中之二人，都是拿鋁棒云云（見原審卷第
四六、二一０頁反面）迨本院進一步訊問「何以丁○○陳指被告係拿關刀後？」後，再改稱：我沒有什印象，我只說第一批的六人都是拿鋁棒；（問拿鋁棒之人有無楊、李二人？）楊漢恭是六人其中之一，而甲○○是另一批人馬向我衝過來，我當時已經倒地」等語（見本院上訴字卷第一八五頁）。於本院更一審訊問時又改稱：沒注意甲○○拿何兇器云云（見更一審卷第五十九頁）。其中，關於十餘人手持之刀械，或稱武士刀，或稱係開山刀、番刀，或稱係類似掃刀之刀子（見原審卷第二二四頁反面），或稱係「鐵管裝刀」（見本院更二審卷第三一頁）；關於丙○○初遇行兇者之人數，或稱係三人，或稱六人；就該等加害人所持之器械，或稱係鋁棒，或稱係刀及鐵條；就被告是否係最初行兇者，或為肯定，或為否定；就其餘行兇者所持之刀械，或稱係武士刀，或稱係開刀山，或稱係類似掃刀之刀子，或稱係「鐵管裝刀」；反覆不一。若被告不屬商店門前最初行兇之人，而是其後圍砍之人，然光線既暗，人數又多，丙○○如何能指認被告即係其中之一？遑論丙○○是否能目睹被告另行追殺胡中和。
③關於行兇者之代步工具：告訴人丙○○於警詢時陳稱：未看清楚對方開何種
車輛，是在醫院才聽朋友說共開三部車，一部自用車，二部全民車隊之計程車云云（見相驗卷第十頁反面）。其後於原審訊問時改稱稱：有三、四台計程車，另外還有自用車，未注意那家計程車等語（見原審卷第二一０頁反面）。至本院更審前訊問時又改稱：轎車有兩台，計程車有四、五部云云（見本院上訴字第四九二七卷第六七頁反面）。其由「未看清楚對方開何種車輛，是在醫院才聽朋友說」，改稱「有三、四台計程車，另外還有自用車」，再改稱「轎車有兩台，計程車有四、五」；先後無一相符。
⒉告訴人丁○○指述事發之經過：
①關於是否目睹被害人丙○○被砍殺部分：告訴人丁○○於八十六年二月九日
初次警詢時陳稱：我看見丙○○在店門口被砍，我就衝出去，隨後我被砍斷手後後，就離開現場，所以我並不知道胡中和也被殺了；對方何人，我完全不知道云云（見相驗卷第八頁反面）。於原審訊問時卻改稱：我出來時已看到丙○○倒在六十五號前（原審卷第二二六頁）。關於是否目睹被害人丙○○被砍殺乙節，前後所述，並不一致。
②本案發生在夜間九時三十分許，天很黑，光線很暗，有下雨、很緊張、場面
很亂、沒仔細看等情，業據告訴人丁○○陳述在卷（見原審卷第二二六頁、本院上訴字卷第一八五頁反面、本院更一審卷第五九頁、更二審卷第三四頁）。加以本案事出突然，參與行兇者達十餘人，且均非丙○○、丁○○所認識，黃、楊二人是否能明確指認，亦有可疑。
⒊關於告訴人指述被告涉案之過程：
①供指認之本案之被告、楊漢恭、 蘇志星 、 黃力耕 、 王夫芳 等人口卡片，係承
辦警員乙○○依小隊長 林安順 之命向戶政機關調取，林安順表示那群人是全民計程車隊的，但沒有說為何調那些口卡的原因，也不知林安順之訊息來源等情，另據乙○○證述在卷（見本院更審前上訴字第四九二七卷第五十頁）；亦即警方可能有全民計程車成員涉案之消息來源。然被告否認有汽車駕照，更否認係全民計程車之成員；全民計程車聯誼會會長 邱宏仁 亦證稱：甲○○不是計程車司機云云（見本院更審上訴前字第四九二七號卷第八十九頁）。另據承辦警員乙○○於本院更審前訊問時供陳：當時因為小隊長給我這些口卡片的這些人年籍資料，叫我調出來給被害人指認，我有問小隊長為什麼，小隊長告訴我說，他們查訪的時候，有人告訴他說這些人有到現場，我就根據這些年籍資料給被害人指認；忘了（當時調了幾張的口卡片給被害人指認）；（問：法官問指認的經過如何？）就是拿著口卡片給被害人看，問他是不是這些人打的，他們說有，有的話就請他們在口卡片上簽名等語（見本院更三字卷第一二六頁、第一二七頁）。本件警方既僅係遵循小隊長林順安遠現已死亡）之指示，依他人提供可疑之線索調出被告等人之口卡供告訴人等指認，而未有其他相關之對照組，則警方提供特定照片予告訴人指認之行為，已難免有誘導訊問之嫌。
②供告訴人丙○○、丁○○指認之口卡片係影本乙節，亦經警員乙○○於本院
更審前到庭證述在卷（見本院更審前上訴字第四九二七號卷第五十頁）。再觀諸口卡片上被告之照片係攝於八十二年五月十八日，影像且不清晰，告訴人丙○○、丁○○如何能僅依照片指認行兇之人？亦非無疑。況告訴人丙○○、丁○○所為指述之五位嫌疑人中，除被告現仍涉訟外，其餘或未經檢察官追訴（蘇志星、黃力耕、王夫芳三人），或業經判決無罪確定（楊漢恭一人，另詳後述）；則告訴人丙○○、丁○○指認口卡之可信度，更容懷疑。
⒋告訴人究竟能否明確指認被告涉案：
①告訴人丙○○在本院準備程序中陳稱：我沒辦法確認被告云云（見本院卷九
十三年八月三十準備程序筆錄第三頁）。在本院辯論程序中又供稱：雖然我不敢確定就是他，但是當時我對他的印象很深刻等語。經審判長訊問「你對被告當時印象深刻，又不敢確定是他，是何意思？」；告訴人丙○○仍答稱：我就是對他印象很深刻，也不知道如何形容云云（見九十三年十一月十一日審判筆錄第九頁、第十頁）。則依告訴人丙○○之供述，尚不能明確指認被告涉案。
②告訴人丁○○於檢察官偵查中陳稱：（提示包含被告、楊漢恭在內之五人之
口卡片）我均不確定；（問：為何在警訊中說確定？）這些人以前有見面，所以有印象，但是否即是八十六年二月八日的砍殺之人我不確定云云（見偵六六五八卷第十六頁反面）。在本院準備程序中陳稱：我對他（被告）印象很深，到法院開庭時，覺得他很「面善」，但我不能確定等語（見本院卷九十三年八月三十準備程序筆錄第三頁）。依告訴人丁○○之供述，亦不能明確指認被告涉案。
③告訴人丁○○於本院更審前訊問時雖曾指證稱：被告看起來很像砍我的人之
一，他的外觀和一般人不太一樣，好像五分頭，接近光頭，頭又尖尖的云云（見本院更二字卷第四十八頁）。然觀諸告訴人丁○○於警詢中所指認之口卡上照片，被告明顯係蓄長髮，頭頂較寬；毫無「好像五分頭，接近光頭，頭又尖尖」之特徵（見聲字第五八三號卷第八頁）。則告訴人丁○○此部分之指認、供述顯不相符，自自無可採。
④依告訴人丙○○、丁○○於全卷中之指述，尚未能明確認定被告涉案⒌況告訴人丙○○、丁○○於警詢時亦曾指證：經詳細指認（楊漢恭）後均是無
誤云云；並有指認之口卡片在卷可按（見聲字第五八三號卷第二頁反面、第三頁反面、第五頁、第六頁、第七頁）。在檢察官偵查中又指稱：我十分確定楊漢恭、甲○○二人，其餘不確定，楊漢恭曾到顏墩宏住處，我曾見過面，楊即是我所說的「肉餅臉之人」云云（見偵六六五八卷第十六頁反面）；其後於檢察官另次訊問時，仍證稱：對楊漢恭及被告很深刻等語（見同上偵卷第三四頁反面）。然楊漢恭被訴本案殺人部分，業經本院前審判決無罪確定，有判決書在卷可證。且告訴人丙○○、丁○○除指認被告、楊漢恭外，另指認蘇志星、黃力耕及王夫芳三人涉犯本案；然警方並未將蘇志星、黃力耕、王夫芳三人移聲五八三卷第二六頁簽呈）。則告訴人丙○○、丁○○所為本案之指認，顯然多有不實，確有嚴重之瑕疵，自不足執以為被告涉有本案殺人犯行之論據。
㈢另按犯罪事實依法應依證據認定之，不得以被告之反證不成立，持為認定犯罪之
論據，最高法院二十一年上字第四七四號著有判例。本件被告雖否認案發當時其在兇案現場，而是在三重市○○○路○○○巷○號處打麻將云云；並舉林鈴森、朱建次、林調和為證。惟經比對被告及前開證人於偵、審中之證述，互有齟齬，而有不相一致之情形，亦即被告所指在三重市○○○路○○○巷○號處打麻將乙節，或不可採。然被告本無自證無罪之義務，認定被告有罪，仍應依據為之；揆諸首揭判例意旨，尚不得以被告所辯不可採，即執以為認定被告犯罪之論據。
㈣關於測謊報告部分：
⒈本件於檢察官偵查及原法院審理，先後委請法務部調查局及內政部警政署刑事
警察局對被告進行測謊鑑定，法務部調查局鑑定結果認為：「甲○○稱：①『沈武雄未使其教訓胡中和等人』，②『其未與楊漢恭殺 胡某 等人』，③『案發當時與朱建次等人打牌』，經測試呈情緒波動反應，應係說謊」。內政部警政署刑事警察局亦認為：「甲○○對於下列問題①②呈不實反應：①『去年大年初二，你有沒有參與殺害胡中和等三人？』『答：沒有』，②『去年大年初二晚上，你有沒有在本案現場？』『答：沒有』」。別有法務部調查局八十六年七月八日(八六）陸（三）字第八六０四八二六五號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十一日刑鑑字第三五二二八號鑑驗通知書各一件在卷可稽。另案外人沈武雄於八十八年九月十日、八十九年二月二十四日二度經法務部調查局測謊鑑定之結果，其就不認識被告、不知是否該砍殺胡中和之人，及未曾叫被告教訓被害人等各節，均呈情緒波動之反應，應係說謊，亦有該局（）陸㈢字第八八○六六九二號及（）陸㈢字第八九○○三○七五號鑑定通知書再卷可查（見本院更㈢卷第九十四頁至九十六頁，第九十八頁、第九十九頁、第一一○頁、第一二七頁）。
⒉惟按由於測謊之對象係在檢測活體，不易為現代科技方法百分之百的控制，是
故測謊之準確度未能如其他科學鑑定一般，達百分之百。又，測謊程序主要有：第一階段之測前準備工作及測前會談；第二階段之測謊實施中之問卷發問；及第三階段之測後會談與圖表解讀等項目；其中任何一階段，如產生瑕疵，均足以影響最後階段之解讀結果。故測謊程序之每個階段，均應嚴格慎重管制。
就實施階段而言，操控管制者主要為測謊施測者；故施測人資格，無論美國或日本均有相當條件之限制。至於測謊儀器方面，日本已有規格化之要求，測謊程序亦有統一之方式。然我國迄未有統一化之標準作業程序規定，目前任由各施測單位實施，本於職業良知良能及機關之內規為依循標準，此為本院職務上所為知悉；故國內測謊報告尚難認為已達到確然正確無誤之程度。參以：原審同案被告楊漢恭所稱：「沈武雄未使其教訓胡中和等人」、「其未與甲○○殺胡某等人」各節，經法務部調查局測謊鑑定呈情緒波動反應，認應係說謊。然經原審另委請內政部警政署刑事警察局對同案被告楊漢恭施以測謊鑑定，該局則認：「楊漢恭對於下列問題並無不實反應：①『你有沒有參與殺害胡中和等三人？』『答：沒有』，②『去年大年初二，你有沒有參與殺害胡中和等三人？』『答：沒有』」，③『去年大年初二晚上，你有沒有在本案現場？』『答：沒有』」，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年五月二十一日刑鑑字第三五二二八號鑑驗通知書各一件在卷可考。二次測謊鑑定結果相互矛盾，更得徵不宜僅憑測謊鑑定結果遽為不利於被告之認定。
㈤至於，本件依被害人丙○○之供述，其等係於八十六年二月六日凌晨一時許，與
沈武雄因抽頭方式發生爭執，沈武雄遭丙○○毆打後，即於同年月八日晚上發生本案等情。且據證人顏墩宏於警訊供稱：沈武雄對於該打架之事，要伊別管，其要私下處理等語；證人 施榮源 、楊漢恭均稱沈武雄為全民計程車行司機；證人邱宏仁供稱：伊為全國計程車聯誼會長，台北縣警察局三重分局組長問伊綽號「非律賓」的年籍資料並說聯誼會司機涉案；被害人丁○○於原審陳稱：沈武雄我們本來就認識，知道他是車隊的，警察說大概有可疑的人就是口卡的這些人，拿給我們指認；及證人乙○○對其當時調取被告等口卡供被害人指認一事，證稱：我有問小隊長為什麼，小隊長告訴我說，他們查訪的時候，有人告訴他說這些人有到現場，我就根據這些年籍資料給被害人指認等語。然此等供證，均不足以證明被告有參與本件之持械殺人犯行，亦無從執以為認定被告犯罪之論據。
㈥綜上所述，告訴人丙○○、丁○○警詢、檢察官偵查及原法院審理中所為之先後
指述，多有不實之處，而有嚴重之瑕疵；其在本院審理中又未能明確指認被告涉案。本案既無其他證據補強，自不得以部分測謊報告對被告不利，即執為認定被告有罪之唯一論據。
四、此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之殺人犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未經詳查，遽予論罪科刑，自有未當，被告之上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決中關於被告甲○○部分撤銷，改為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十三年十一月二十六日