裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第819號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第八一九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 李姝蒓 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 牛湄湄 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭金溪 律師上訴人即被告丙○○即 黃廣 選任辯護人 羅翠慧 律師右上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣台北地方法院，八十六年度訴字第七七七號，中華民國八十七年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一四○七三、一九四四○號、八十六年度偵字第四三一八、五一八八、七○六八號，併辦案號：同署八十六年度偵字第八○八二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○違反銀行法暨所定執行刑及甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、甲○○、乙○○、丙○○(即 黃廣潔 )共同連續違反不得有直接、間接影響集中市場有價 證券 交易價格之操縱行為之規定，丁○○處有期徒刑叁年貳月；甲○○處有期徒刑壹年陸月；乙○○處有期徒刑捌月；丙○○(即黃廣潔)，累犯，處有期徒刑壹年陸月。如附表所示之物均沒收。
丁○○、甲○○被訴違反銀行法部分均無罪。
事實
一、丙○○（即黃廣潔）曾於民國(下同)八十一年間犯賭博罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年十一月二十七日易科罰金執行完畢；又違反證券交易法案件，經同院判處有期徒一年六月確定，於八十五年八月十日執行完畢。
二、丁○○係有線電視播送系統之房金衛視「戰勝股市」（自八十四年十二月間起至八十五年七月間止）及霹靂衛視「股市戰神」（八十五年九月間起迄案發）節目主持人，並非中華民國證券管理委員會核准之證券投資顧問事業及證券投資信託事業，且無分析師資格，明知未經證券主管機關核准不得經營證券投資顧問事業及證券投資信託事業之業務。丁○○竟基於概括之犯意，意圖影響集中交易市場上市之股票價格，自八十三年六月間起至八十四年十二月間止，甲○○則自八十四年九月間起，與丁○○基於共同之犯意聯絡，在台北市○○路○段○○○號十一樓，成立「華利金融投資聯誼會」，以加入會員係投資、紅利每年攤還之方式，入會費有新台幣（下同）五萬元、十萬元、二十萬元、三十萬元、五十萬元、一百萬元、二百萬元，三年內還本，第四年起分給紅利至第六年，吸收不特定人入會，所收取之款項用於投資股票及期貨之用；又於八十四年十二月間起，又於上址成立「大眾投資顧問公司」「亞東投資顧問公司」，又於八十五年九月間，在台北市○○路○○○巷○弄○○號一樓成立「譚老師服務處」，並由甲○○負責處理一切事務，並先後利用在上開「戰勝股市」及「股市戰神」節目，或於媒體廣告刊登飆股致富講座，及免費語音系統服務，公開招募會員，會員分為：上課會員以三個月、半年或一年為期，會員種類有上課會員會、特別會員、戰術Ｋ線研習會員、全方位中文傳呼會員、中文傳呼會員等，入會費則從一千八百元至十萬元不等。並要求 鍾政平 、 戰淑美 、 張素景 、 李榮宗 、 王安生 、 李靜惠 、蔡國科、 林淑美 、 曾文貴 、 唐麗珠 、 江永泉 、 楊永康 、 鍾基忠 、 林世平 、 翁振裕 、楊子瑜、 雷詹選 、 劉樹琴 、 溫瑞洋 、 陳王滿里 、 楊淑枝 、 呂佳真 、 廖英翔 、 蘇文冬 、 吳幸珊 、 劉淑慧 等人將入會費匯入合作金庫，帳號為0000000000000號，戶名 袁誼臻 、帳號為0000000000000號，戶名丁○○、合作金庫長安分行，帳號為000000000000號，戶名丁○○、郵政劃撥儲金，帳號為0000000─一號，戶名丁○○、第一銀行民權分行，00000000000帳號，戶名 劉林玉汝 、華南銀行復興分行，000000000000帳戶、戶名大眾投資顧問股份有限公司，郵政劃撥帳號00000000號。先後加入之會員約一萬多人，收取之入會費以投資紅利每年攤還者約二千萬元，以三個月為一期者，約八千萬元，共計約一億元。
三、丁○○與乙○○原為舊識，且為乙○○成立之瑞陵貿易有限公司（以下簡稱瑞陵公司）之股東，丁○○成立前述之「華利金融投資聯誼會」時，即假藉瑞陵公司位於台北市○○路○段○○○號十一樓之地址為設立地，自從丁○○於八十四年十二月間起在房金衛視主持「戰勝股市」節目時起，乙○○即與丁○○及甲○○基於共同意圖影響集中交易市場上市之股票交易價格之犯意聯絡，由丁○○在上開節目中及前述之「戰勝股市」節目中，自八十四年十二月間起，以近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾購買「長億」、「億豐」、「名佳利」、「東鹼」、「大宇」、「南染」、「金緯」、「紐新」、「日月光」、「高企」、「昱成」、「凱聚」、「達欣」、「瑞利」等股票，丁○○同時配合所經營之上述投資聯誼會，由其妻甲○○、乙○○以電話或中文呼叫器，通知各會員買賣其所推介之股票之價格及時點，並指示甲○○、乙○○代替會員向不知情之元大證券公司 黃坤池 營業員以 陳能章 帳戶、台育證券公司營業員 廖淑 玲以孫 吳富美 、乙○○、翁舜法、 孫志敏 、姬鳳林、江張珠枝等人帳戶、萬盛證券公司 陳惠薰 營業員以 邱麗然 帳戶、天仁證券公司 陳玲芳 營業員以 林得源 帳戶，喊盤下單買賣該等股票，而直接、間接從事影響集中交易市場上開「長億」等股票有價證券交易價格之操縱行為，藉以拉抬或影響股價，乙○○則從中抽取百分之二的喊盤費，如客戶係乙○○所介紹，再加抽百分之十五，以為分紅。造成「長億」股票，從二十七元上漲至四十二元，「億豐」股票，從二十八元，一度漲至五十餘元，下跌至三十元許，再拉上漲至五十七元，「名佳利」股票從十八元漲至二十三元、「東鹼」股票從十九元漲至三十五元、「大宇」股票從二十二元漲至二十九元、「日月光」股票從四十元漲至六十三元、「高企」股票從五十元漲至七十元、「昱成」股票從三十四元漲至四十三元，三十七元除權喊空，三十一元回補，再上漲至六十七點五元、「凱聚」股票從二十四元漲至二十九點八元，「金緯」股票於八十五年九月至八十六年一月間，由二十八點七元漲至四十二點四元、「瑞利」之股價於八十五年十月至八十六年一月間，由二十五點五元漲至三十九元。另丁○○自八十五年六月二十一日(起訴書誤載為八十五年七月十五日），復鼓吹投資大眾以五十二元之價格放空「尖美」，並誘稱：「配合放空者，傳真交割單，放空二張者送一個月免費語音服務；放空五張者，送二個月；放空十張者，送三個月；放空五十張者，送呼叫器會員三個月；放空一百張者，送中文呼叫器會員三個月」等語，致該日「尖美」股票遭融券賣出八千七百五十七仟股，而影響該股票在集中交易市場之交易價格。
四、 苗敬毅 (違反證券交易法部分業經判處罰金二十五萬元確定)為順利園餐廳之實際負責人，八十五年間參加丁○○之上述投資聯誼會，又因丁○○、甲○○夫婦至該餐廳用餐而相識，竟為貪圖巨利，於八十五年十一月間，與丁○○、甲○○共同基於概括犯意之聯絡，約定由苗敬毅集資一千六百五十萬元（其中苗敬毅四百萬元、 黃楓林 三百萬元、陳能章三百萬元、 陳力豪 三百萬元、 翁清明 三百五十萬元），甲○○出資一百萬元，再由丁○○、甲○○指示下單買賣「瑞利」股票，如有賺錢，由丁○○夫婦取得百分之三十五之利潤，賠錢，則由丁○○負責。雙方約定後，苗敬毅即於八十五年十一月廿三日，依丁○○、甲○○指示，在 陽明 及萬盛證券公司，購入一千餘張瑞利股票，丁○○則繼續在「股市戰神」節目中，以近乎市場叫賣方式，竭力鼓吹投資大眾加碼買進瑞利股票。嗣於八十五年十二月十五日，丁○○、甲○○再指示苗敬毅以三十六點三元之價格賣出上開瑞利股票，總計丁○○因與苗敬毅操作「瑞利」股票，抽取獲利二百五十萬一千七百六十二元，甲○○則獲利一百二十七萬八千一百四十五元。
五、 曾鴻裘 （業經原審通緝中）與丁○○因商談購買台北市○○區○○段土地而互相結識，因向 王永華 私人融資以每股二十七至二十九元之價格，購買一萬二千張「瑞利」公司之股票後，該股票不漲反跌，遭套牢，且有斷頭之虞，便於八十五年十一月間向丁○○謊稱伊有二萬張「瑞利」股票，只要有人再買一萬張「瑞利」股票，股價就會上漲，即有利可圖。丙○○（原名黃廣潔）則因女友 邱淑娟 租用乙○○台北市○○○路○○○號七樓之一辦公室，而與乙○○互相結識，並因此而認識丁○○。在曾鴻裘告知丁○○上開情形後，丁○○即於三天後在台北市先施百貨公司對面之咖啡廳，介紹曾鴻裘與丙○○認識，並商談合作操縱「瑞利」股票價格事宜，雙方多次協商後，丙○○、丁○○、乙○○、甲○○便與曾鴻裘共同基於意圖影響集中交易市場有價證券交易價格之概括犯意聯絡，丁○○、甲○○、乙○○並續前揭之概括犯意，謀議操縱該股票價格，約定由曾鴻裘轉出二萬張「瑞利」股票給丁○○所尋找之外資，並以此方式將該二萬張鎖定，股價上漲後賣出之盈餘雙方均分，丙○○、丁○○負責於集中市場籌集資金，另行買進該股票，拉抬股價，同時並由丁○○於「股市戰神」節目中，以近乎市場叫賣方式，竭力鼓動投資人買入該股票。嗣曾鴻裘於股價漲至每股三十二元時，即私下先行售出二千張「瑞利」股票，卻為丁○○及丙○○發現。丁○○、丙○○為確保該協議得以履行，乃於同年十二月十一日由乙○○代表丁○○、丙○○，而與曾鴻裘在上開乙○○辦公室補簽合作協議書，約定：「Ａ、乙方（即丁○○、丙○○、乙○○）買進一萬張加計融券，股價若未達四十元，甲方（即曾鴻裘）十天內以乙方買進均價加百分之十全數買回，如股票價格超過四十元，以四十元計價（惟十天期限係乙方告知甲方後當日起算）。Ｂ、甲方轉出二萬張，股價以二七元開始計價，二萬張賣出之盈餘，扣除轉於外資百分之十後，由甲、乙雙方平均分配盈餘（若無轉外資則無須扣除百分之十），甲方實收價不得低於三十二元。Ｃ、甲乙雙方合作期間，如甲方發生違約情事，乙方得要求甲方履行Ａ條條款。Ｄ、公司（部分）七萬二千張、另外公司（部分）一萬二千張，合計八萬四千張；私人（部分）一萬七千張，合計十萬一千張，此部分於Ｂ條條款二萬張未賣出之前，不得售出此八萬一千張。」嗣後丁○○、丙○○等亦發現曾鴻裘實際上可掌握之瑞利股票並無二萬張股票，且股價復未如預期之拉漲，雙方乃另行協議，要求曾鴻裘將其所有之一萬張「瑞利」股票，轉由丁○○等人操控。同時丁○○利用其所主持之霹靂衛視「股市戰神」節目，從八十五年十二月四日起（起訴書誤載為同年月中旬起，瑞利股價約在三十元左右）仍以近乎市場叫賣方式，鼓吹投資大眾買進該股票，再配合其妻甲○○利用所經營之股友社，號召會員買進該股票，而由甲○○及乙○○依其指示，向陽明證券 大安 分行、台育證券、萬盛證券、元大證券、天仁證券等不知情之營業員 吳念慈 、 廖淑薰 、黃坤池、陳玲芳、 林振興 等喊盤、下單，買進「瑞利」股票，以達拉抬「瑞利」股票之目的，使其與丙○○等人承受之一萬張「瑞利」股票及苗敬毅、甲○○手中持有之一千一百二十九張「瑞利」股票順利脫手獲利。嗣於同年十二月十六日，股價上升至每股約三十五點五元時，丁○○仍不斷在有線節目中鼓吹投資大眾買進，同時於十五日，透過乙○○通知曾鴻裘，於十六日至台北市○○街、鄭州路交岔處之公園內，丙○○則連絡不知情之 徐立堃 到場，由丙○○向曾鴻裘表示：賸餘之股票委由其友人並曾為環球証券公司股東之徐立堃代為處理。徐立堃乃先至環球證券找王永華確認曾鴻裘尚存之股票數額，復由曾鴻裘以電話告知王永華：賸餘之一萬張股票委由徐立堃處理。徐立堃旋於當日以每股三十五點五至三十五點六元之價格陸續賣出。經王永華與丙○○核算後，扣除手續費及利息，丁○○等人獲取約五千五百萬元之利潤，乃由王永華將其中五千萬元匯給丙○○所指定、由丙○○三一五八號帳戶內。(丁○○所涉公然煽惑他人犯罪部分業經判處有期徒刑六月確定)
六、案經法務部調查局台北市調查處及財政部證券管理委員會移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均矢口否認有右揭犯行，各被告所辯如后：
(一)被告丁○○辯稱略以：伊自始即有徵得大眾證券投資顧問股份有限公司（以下簡稱大眾投顧公司）之同意，並每月支付該公司三萬元，借名使用從事於證券投資顧問及證券投資信託業務，嗣因伊於八十五年五月，因前述長億拒絕交割事件，被證期會列為監控對象，大眾投顧公司恐生枝節，始不予承認；伊於房金衛視頻道及霹靂衛視頻道所開闢之「戰勝股市」、「股市戰神」節目所推介之股票，均有合理之依據，而甲○○與苗敬毅等人因集資購買股票，希望伊給予建議，伊亦僅依其對股市之觀察及分析提供建議，最後買賣之決定非由伊為之，甲○○、苗敬毅等人集資購買伊推介之瑞利股票，由伊提供進、出之建議，若有獲利，則由伊分取一定比例作為提供建議之報酬，此乃理所當然；曾鴻裘確曾答應包紅包給伊，若伊與曾鴻裘、黃廣潔等人有所協議，且為八十五年十二月十一日所立協議書之乙方，則伊依該協議書既可分得豐厚之利潤，斷不可能再須曾鴻裘另包紅包予伊之理，伊確未與曾鴻裘等人共謀炒作瑞利股票；伊所收受之第二種會員，即以三個月為一期，分會員等級，入會費自一萬元至三萬元不等，此部分之會員可定期免費上課，講解股市行情，免費語音服務及中文傳呼服務，純係會員之會費而不具其他性質，且伊既向大眾投顧公司，以其名義從事此項業務，即非違法云云。
(二)被告甲○○辯稱略以：伊與丁○○結婚沒多久，他有很多事情伊都不知道，大部分事情實際上係 袁宜臻 、 林秀玲 在處理，伊僅單純與苗敬毅夥人買賣股票，後因有人起爭執，始要伊出來統籌，伊在服務處僅幫丁○○傳話給義工云云。
(三)被告乙○○辯稱略以：調查單位在無監聽票之情況下，對伊違法監聽，又僅有監聽譯文，別無錄音帶以供核對，應不具證據能力，本件相關之營業員亦無人提及伊有替丁○○或其客戶下單買賣股票，實際上，伊僅自己或為其夫、母、姊等親人買賣股票，伊在調查中自白要與實情不符，不得以之作為認定伊犯罪之證據，至於出面為丁○○與曾鴻裘簽訂協議書，無非為確保伊對於丁○○之債權，該協議內容係譚、曾二人自行談妥，伊根本不知詳情，自亦不應令伊負刑責云云。
(四)被告丙○○辯稱略以：乙○○與曾鴻裘所簽訂之協議書，並未記載 姬女 有代表伊簽訂之任何文字，可見該協議書與伊無關。事實上，伊係因女友邱淑娟之長城公司，在八十五年十一月左右，借用乙○○位於臺北市○○○路○○○號之辦公室，伊在協助邱淑娟處理長城公司庶務時，因丁○○偶而會至該處，乙○○便介紹丁○○與伊認識，曾鴻裘則亦因有時會至上述辦公室找丁○○，經丁○○介紹，伊始認識，惟伊與譚、曾二人均只見過幾次面，彼此並無資金或生意往來，更談不上任何合作關係。至於通訊監察報告摘要表第二十六通有關伊與乙○○之對話，係為敷衍乙○○而說，其實伊並未買進瑞利股票，也未請朋友買，更無監聽報告摘要表所載「撐尾盤」等情事，尤其，丁○○所述伊曾與曾鴻裘協議炒作瑞利股票，伊未依約找到金主質借二億元，乃自行找朋友籌資金買進，惟瑞利股票未上漲至協議預定價四十元，而曾鴻裘亦無力以三十二元，加計百分之十買回等語，更屬荒謬，蓋以倘若 伊果 曾與丁○○、曾鴻裘共同炒作股票，為何未見通訊監察報告摘要表有伊下單買進，或電話找他人買進瑞利股票之錄音譯文？又關於王永華匯入 邱奕榮 帳戶五千萬元乙情，據乙○○及邱淑娟所述，係因乙○○曾向邱淑娟購買長城股票三千多張，共五千九百多萬元，尚欠邱淑娟五千萬元，而丁○○亦欠乙○○五千萬元，乙○○向丁○○催討，丁○○乃要乙○○與曾鴻裘簽協議書，以便環球證券無須將曾鴻裘帳戶內五千萬元之保證金退還曾鴻裘，而直接匯給乙○○，乙○○則以該筆金錢作為上述長城股票之支付，此屬彼此間多層次轉帳行為，殊難以王永華依乙○○所囑，將五千萬元匯入邱奕榮之帳戶，即謂伊與丁○○、曾鴻裘、乙○○等人共謀炒作瑞利股票，更難遽謂該五千萬元即係伊與丁○○共同炒作股票所得之利潤云云。
二、按所謂證券投資顧問事業，係指收取報酬提供證券顧問服務之事業，證券投資顧問事業管理規則第二條定有明文；又所謂證券投資信託事業係指經營下列業務者：(一)發行受益憑證募集證券投資信託基金。(二)運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。(三)接受客戶全權委託投資業務。(四)其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。證券投資信託事業經營第一項第三款之業務，應依證券投資顧問事業、證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法規定辦理，亦為證券投資信託事業管理規則第二條所明定。而經營證券投資顧問事業、證券投資信託事業，應經主管機關之核准，證券交易法第十八條第一項亦定有明文。違反上開規定，未經主管機關之核准，經營證券投資顧問事業證券投資信託事業，即應依同法第一百七十五條之規定處罰。經查，被告丁○○對於右揭時地成立「華利金融投資聯誼會」，加入會員係以投資、紅利每年攤還之方式，入會費有五萬元、十萬元、二十萬元、三十萬元、五十萬元、一百萬元、二百萬元，三年內還本，第四年起分給紅利至第六年，吸收不特定人入會，所收取之款項用於投資股票及期貨之用；又先後成立「大眾投資顧問公司」、「亞東投資顧問公司」、「譚老師服務處」，利用「戰勝股市」及「股市戰神」節目，或於媒體廣告刊登飆股致富講座，及免費語音系統服務，公開向不特定人招募會員，會員分為：上課會員以三個月、半年或一年為期，會員種類有上課會員會、特別會員、戰術Ｋ線研習會員、全方位中文傳呼會員、中文傳呼會員等，入會費則從一千八百元至十萬元不等，被告甲○○亦參與其事等情，業據該二被告迭於台北市調查處訊問時、偵查及歷審中均坦承屬實，被告丁○○且坦認自己實無證券分析師之資格，亦非財政部證券暨期貨管理委員會核准之證券投資顧問事業及證券投資信託事業不諱，並有學員資料表、會員資料表、會員股票價值存在表、會員來信、會員買賣資料、代客買賣股票紀錄、會員報名表、第四台客戶資料、簽到簿、客戶交易明細、會員資料卡、匯款回條、上市股票交易明細表、契約書、宣傳單、記事本、股票買賣交割資料扣案（外附證物箱）可證。被告丁○○、甲○○既坦承招收會員、提供股票諮詢服務，自係經營證券投資顧問事業。而觀之扣案證物第三十八號─即戰勝股市、飆股世界宣傳單所載：「投資十萬，期滿一年領回本金三萬，期滿二年領回本金三萬，期滿三年領回本金四萬」、「投資二十萬，期滿一年領回本金十萬，期滿二年領回本金五萬，期滿三年領回本金五萬，第四年可享紅利五萬」、「投資三十萬，期滿一年領回本金十萬，期滿二年領回本金十萬，期滿三年領回本金十萬、第四年可享紅利五萬、第五年可享紅利五萬」等情，雖被告等非以成立信託基金或發行受益憑證方式經營之，但被告等以吸收不特定人入會，接受客戶全權委託投資業務，所收取之款項用於投資股票及期貨之用，入會會員則逐年還本及領取紅利，即係以經營證券投資信託事業無異，應已違反證券交易法第十八條第一項之規定。被告丁○○雖辯稱有向大眾投顧借牌云云，然業為大眾投顧所否認，並於八十五年五月二十四於經濟日報及工商時報刊登「查丁○○非本公司證券分析員，其於媒體所為之言論與本公司無關，特此聲明。」等語，並回覆財政部證券暨期貨管理委員會稱：丁○○非本公司向貴會登記報備之證券分析員，且未從本公司支領薪資，因此其於媒體發表言論係其個人行為，概與本公司無涉等語，此有上開報紙影本、大眾投顧八十五年六月七日覆財政部證券暨期貨管理委員會函、存證信函在卷（以上見一四○七三號偵卷五至八頁）可稽。證人即化名「 趙錢孫 」之股市節目主持人 林美齡 於本院前審到院證稱：未曾介紹大眾投顧借牌供被告丁○○使用等語（見本院上訴卷㈢九十一年十二月二十三日筆錄），雖為被告丁○○指為不實，但縱被告丁○○所辯向大眾投顧借牌屬實，其本身仍非主管機關核准之證券投資顧問事業及證券投資信託事業，仍不得經營證券投資顧問事業及證券投資信託事業，此猶如非醫師、建築師、律師，縱經該等人之同意借牌，仍不得從事醫師、建築師、律師之業務，至為顯然。從而其提出大眾投顧出具予 鄭朱恩 等人之統一發票（見本院上訴卷㈠一九三至二○三頁），仍不足資為被告丁○○、甲○○有利之認定。
三、復按證券交易市場之基本原則，在維持自由、公平與公開，集中交易市場之主要功能之一，即在透過自由競價，以供需關係決定市場價格之形成，而公平之市場價格形成，則繫於證券市場機能之健全。因此，即須維護證券交易市場之自由運作，禁止操縱市場影響股市交易秩序。又所謂自由運作，係指市場中有價證券之交易，基於投資人於證券價值的體認，形成一定之供需關係，並由供需關係決定其交易價格，對於直接、間接之人為操縱，所創造之虛偽交易狀況及價格假象，只要該當證券交易法中禁止規定之構成要件，即應加以禁止，以免破壞股票價格自由形成之公平性，為證券交易法第一百五十五條第一項第六款即係本此意旨。查被告丁○○確有於「戰勝股市」、「股市戰神」節目中，無何根據，卻以誇大不實，近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾買進或放空億豐、尖美等股票，此有臺灣證券交易所股份有限公司測錄之上開節目錄影帶可資佐證（外附證物箱），並經原審勘驗部分之錄影帶無訛，有原審八十六年十二月六日、同年十二月十日（以上見原審卷㈡四○、四二頁）、八十七年一月十日、十七日、同年二月七日、十四日、二十一日、二十八日、同年三月七日、十四日、二十一日、二十八日、同年四月十一日、十八日、二十五日（以上見原審卷㈢七七至九四頁）之勘驗筆錄在足查。次查，被告丁○○、甲○○二人，招收會員後，由丁○○於上開「戰勝股市」、「股市戰神」節目中，推薦股票種類，再由共同被告甲○○、乙○○通知會員下單、買賣股票，並代會員操作、買賣股票，復據被告丁○○、甲○○供承在卷，被告甲○○於偵查中供稱：「．．．八十五年八月中旬（按實應為九月）丁○○在霹靂電台開播『股市戰神』節目，由丁○○在節目中向投資大眾推介買賣那些股票，並指示我打電話給『譚老師服務處』的會員，或ＣＡＬＬ機給有買中文呼叫器的會員，買賣其在電視節目中所推介的股票，並告知會員買賣的時機及價格」「譚老師服務處的會員或我及我先生（按指被告丁○○）的朋友，會提供資金及提供他們的帳戶，共同買賣股票，該等帳戶進出之股票，丁○○都會以電話通知我買賣的時間及價格，再由我自行下單或通知他們下單，．．」等語（見一四○七三號偵卷一六一頁正面、一六二頁反面）；被告乙○○亦供稱：「如果客戶要委託丁○○買賣股票，丁○○則會交由我來喊盤，客戶會先指定號子、營業員、帳號及限定額度，我則依丁○○的指示，向營業員喊盤，如果有賺錢，丁○○則抽取若干利潤，詳細成數，我不清楚，而我則從客戶所賺取的抽百分之二喊盤費，如果客戶是我介紹的，再加抽百分之十五，以為分紅．．」等語明確（見同上卷一九一頁反面），且經該被告甲○○、乙○○等下單之營業員黃坤池、 廖淑玲 、陳惠薰、陳玲芳、林振興等人於台北市調查處證述明確（以上見調查卷十一至二七頁），復有上述之會員價值存在表、會員來信、會員買賣股票資料、報名表、第四台客戶資料、客戶交易資料表、匯款回條、開戶資料、帳目明細、在被告乙○○與丁○○合署辦公之辦公室內所查扣之如附表編號五五至七一所示之物及有線電視證券投資分析節目檢視報告存案（以上見外附證物箱）可按。又查，被告丁○○坦稱：「到房金衛視第一次喊『長億』，從二十七元喊到四十二元，八十五年四月間市場出現大量賣壓，就呼籲不要交割，改喊『億豐』，從二十八元喊起，一度漲至五十幾元，後下跌至四十元左右，再漲至五十幾元，再下跌至三十幾元，最後漲至五十幾元結束，八十五年七月曾再喊長億一次，其他股票尚有『久津』從十七元喊至二十四元左右，『名佳利』從十八元喊至二十三元左右，『東鹹』從十九元喊至三十五元左右，『新建』從二十二元喊至二十九元左右」，「（八十五年）九月初喊『聚亨』、『紐新』，但不久兩公司因發票事件暫停，接著因對『聚亨』、『紐新』喊盤推荐失敗，加喊店頭市場行情受阻，休息一陣子，又於八十五年十二月二日再進入霹靂台主持節目，先有喊過『日月光』從四十元喊到六十三元，『高企』從五十元喊至七十元，『瑞利』從二十七元喊到三十九元，『昱成』從三十四元做多到四十三元，除權後，三十七元喊空，三十一回補反空為多至六十七點五元，『凱聚』從二十四元喊至二十九點八元，『金緯』從三十六元喊空，三十九元認賠反空為多，到四十八點八元，『大宇』從二十二元喊至二十九元」等情（見一四○七三號偵卷一五五頁正面至一五六頁正面），且有股價走勢圖存卷（他字卷三至五頁）可參。另被告丁○○於八十五年六月二十一日「戰勝股市」節目中鼓吹投資大眾融券放空尖美股票，致使尖美股票於當日放空八七五七仟股，相較於同月十七日之八二仟股、同月十八日之一九八仟股、同月十九日之四七九二仟股、同月二十二日之五五一仟股、同月二十四日之一○九仟股、同月二十五日之一五九仟股、同月二十六日之四二仟股、同月二十七日之一二○仟股，高出甚多，有尖美股票之監視報告附卷（外附證物卷）可憑，此外並有億豐、長億、金緯、裕豐、元富、偉聯、普大、上曜、紐新、昱成等股票之監視報告在卷（外附證物卷）足參，足見被告丁○○、甲○○及乙○○三人，確有直接、間接影響集中交易市場上市股票交易價格之操縱行為，殊甚明確。被告乙○○嗣後辯稱：伊係個人買賣股票，或幫母親、先生、姐姐買賣股票，均與丁○○無關云云，無非卸責之詞；另被告甲○○辯稱伊僅係幫夫做些雜務事，不應令伊負責云云，但其既明知不合法而仍分擔犯行，自應負共犯之責，所辯核均無可採，至於是否另有他人共同參與，甚或分擔更為重要或大量行為，則屬該他人是否亦應負共犯責任之問題，尚不能因此解免被告甲○○之刑責，附此說明。
四、被告丁○○、甲○○及已判決確定之苗敬毅共同意圖操縱瑞利股票價格，集資購買瑞利股票，獲利由被告丁○○取得百分之三十五的利潤，並由被告丁○○於「股市戰神」節目中，以近乎市場叫賣方式，一再大力鼓吹投資大眾購買瑞利股票，拉抬該股票價格，且由被告丁○○決定買賣之時點等各情，業據共同被告苗敬毅、被告甲○○坦承不諱（見一四○七三號偵卷一六三頁反面、一六四頁正面、一八三頁反面至一八五頁正面），核其二人供述相符，並有共同被告苗敬毅所有之股東分配單、上海商銀匯款單扣案可證（於外附證物箱中）。而上開股東分配單更明白記載買賣瑞利股票之利潤，被告丁○○獲利二百五十萬一千七百六十二元，另被告甲○○獲利一百二十七萬八千一百四十五元等情。共同被告苗敬毅自承曾為被告丁○○中文傳呼器之會員，被告丁○○於電視台上以近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾購買，造成直接、間接影響，操縱瑞利公司股票之價格，苗敬毅且事後與被告丁○○、甲○○分取操縱所得等情，被告丁○○、甲○○與苗敬毅當有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯甚明。
五、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及曾鴻裘共同謀議操縱瑞利股票價格之部分：
(一)經查，此部分犯罪事實，業據共同被告曾鴻裘及被告丁○○二人迭於台北市調查處及偵查中供述甚詳（見四三一八偵卷五四至六二、一一一、一一二頁），並有曾鴻裘與代表丁○○及丙○○具名之乙○○所簽訂買賣瑞利股票之協議書（見四三一八號偵卷一八頁）、由曾鴻裘處查扣之股票交易明細暨交割憑單（見一四○七三號偵卷二○九至二三九頁）、股票進出資料記載買賣「瑞利」股票之交易明細（見調查卷四九頁）(外附證物卷)、及被告甲○○使用邱麗然於萬盛證券公司開戶之帳戶於八十五年十一月十三日至十二月十七日買賣「瑞利」股票之交易明細（外附證物卷）等附卷足憑。又被告丁○○確有依約於八十五年十二月四日起，在其所主持之「股市戰神節目中，大肆鼓吹投資大眾，購入瑞利股票，此有臺灣證券交易所股份有限公司側錄之八十五年十二月二日至十二月三十一日「股市戰神」節目錄影帶（外附證物箱）足證，並經原審勘驗屬實，有原審八十六年十二月六日、十日、八十七年一月十日、十七日、同年二月七日、十四日、二十一日、二十八日、同年三月七日、十四日之勘驗筆錄在卷足按，有如前述。至被告乙○○雖辯稱：伊僅係為確保伊之債權，並未與被告丁○○、丙○○及曾鴻裘等共謀炒作瑞利股票云云，然查被告乙○○所辯丁○○欠伊五千萬元部份，已為被告丁○○否認，被告乙○○亦無法提出任何債權之證明，而共犯曾鴻裘、被告丙○○與案外人徐立堃等人於塔城街之公園會面，係由被告乙○○聯絡曾鴻裘到現場，並將王永華手中之瑞利股票移轉由徐立堃喊盤賣出一事，亦據共犯曾鴻裘供述綦詳（見一四○七三號偵卷一七一至一七五、二五○、二七八、二七九頁），並經證人徐立堃、王永華於偵查中證述明確（見四三一八號偵卷一一○頁），足證被告乙○○並非單純保護自己債權而已，尚積極介入共同炒作瑞利股票犯行之分擔。再參以被告乙○○在偵查中供稱：「曾鴻裘那邊每次都在尾盤把瑞利股票偷賣，所以丁○○要黃廣潔找他朋友護尾盤。」等語（見四三一八號偵卷三三頁），益見其等確有共同炒作瑞利股票，而又彼此勾心鬥角、爾虞我詐之情，自不容其嗣後一概否認，空言狡辯。次查，被告丁○○於台北市調查處訊問時供稱：曾鴻裘 向伊 表示因作丙，手中持有約一萬多張瑞利之股票，最近可能會遭金主斷頭，伊便找丙○○幫忙，共同協力炒作該股票，使該股股價上漲，並簽立協議書乙紙，當時丙○○並與曾鴻裘二人達成如下協議：一、丙○○持土地質押給金主二億元，金主由曾鴻裘尋找。二、曾鴻裘握有二萬張「瑞利」之股票，市場行情為二十七元，言明以市價二十七元給丙○○一萬張。三、丙○○並於市場上買進一萬張，並保證買進一萬張後，必可漲至每股四十元，否則曾鴻裘願以買進價格加百分之十買回。但丙○○因未找到金主質借二億元，丙○○便自行找朋友籌借資金買進，惟因瑞利股票未上漲至協議約定價四十元，而曾鴻裘亦無力以三十二元加計百分之十買回等語（見一四○七號偵卷一五六頁反面、第一五七頁正面），核與嗣後由被告乙○○與共犯曾鴻裘所簽訂之協議書（見四三一八號偵卷一八頁）中所載：「Ａ、乙方買進一萬張加計融券，股價若未達四十元，甲方十天內以乙方買進均價加百分之十全數買回，如股票價格超過四十元，以四十元計價（惟十天期限係乙方告知甲方後當日起算）。Ｂ、甲方轉出二萬張，股價以二七元開始計價，二萬張賣出之盈餘，扣除轉於外資百分之十後，由甲、乙雙方平均分配盈餘（若無轉外資則無須扣除百分之十），甲方實收價不得低於三十二元。Ｃ、甲乙雙方合作期間，如甲方發生違約情事，乙方得要求甲方履行Ａ條條款。Ｄ、公司（部分）七萬二千張、另外公司（部分）一萬二千張，合計八萬四千張；私人（部分）一萬七千張，合計十萬一千張，此部分於Ｂ條款二萬張未賣出之前，不得售出此八萬一千張。」等情大致相符，足證該協議確為被告丁○○、丙○○為共同炒作瑞利股票之保證，協議書由被告乙○○出面與曾鴻裘所簽訂，以便相互約束，執以為憑。末查，渠等操作瑞利股票獲利之五千萬元，亦確有匯入合庫復興支庫0000000000000邱奕榮之帳戶，除經王永華證述明確（見調查卷二頁反面）外，並有世華聯合商業銀行匯款單影本十紙在卷可證（見調查卷六三至六七頁），又該帳戶為實際上為丙○○之女友邱淑娟所使用，亦經邱淑娟證述無訛(見四三一八號偵卷二○頁反面），足證被告丙○○確有與丁○○、曾鴻裘、乙○○等人共謀炒作「瑞利」股票，應屬無疑。
(二)縱然瑞利公司於八十五年六至八月確有連續三個月依法公告業績，且呈成長現象，有該公司九十一年十月三十一日（九一）瑞財字第九一一○○四號函檢附相關資料六份在案（附於本院前審卷㈢）可稽，但被告等係經由丁○○在電視節目中以近乎市場叫賣方式，鼓吹他人買進、炒作題材進行人為操作，已見前述，自難僅憑該業績公告即認被告無不法炒作之情，故該函尚不得資為被告等脫罪之依據。
(三)被告丙○○固於證券集中交易市場中未向任何證券商開戶，致無買賣瑞利股票之紀錄，有台灣證券交易所股份有限公司九十一年十月二十二日台證（九一）監字第○二七一四一號函一件在卷（附於本院前審卷(三)）可憑，惟共同炒作股票並不以自己買入或賣出該種股票為必要，被告丙○○與丁○○等人既有事前同謀並為行為分擔共同炒作瑞利股票，且獲取約五千五百萬元之利潤，並由王永華將其中五千萬元匯給丙○○所指定、由丙○○女友邱淑娟所使用、戶名為邱奕榮於合庫復興支庫開設之第0000000000000號帳戶內，已如前述，則被告丙○○即有共同以直接、間接從事影響集中市場股票有價證券交易價格之操縱行為，自不容其狡卸。
六、綜合上述，被告等人上揭所辯，皆係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，渠等犯行，均堪認定。
七、按證券交易法先後於八十九年七月十九日及九十一年二月六日就上開違反該法第一百七十一條、第一百七十五條之罪法定刑罰金部分予以修正提高，各該修正均自第三日起生效、施行，被告等行為後，法律有變更，比較新、舊法之結果，均以舊法之規定最有利於被告等人，依刑法第二條第一項但書規定，自應依法適用有利於行為人之舊證券交易法(即八十九年修正前之證券交易法)之規定，合先敘明。核被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○所為，均係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處斷；被告丁○○、甲○○另違反修正前證券交易法第十八條第一項之規定，應依同法第一百七十五條之規定處罰。被告丁○○、甲○○（自八十四年九月間起）就所犯違反修正前證券交易法第十八條第一項（成立同法第一百七十五條之罪）、第一百五十五條第一項第六款（成立同法第一百七十一條之罪）行為間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○與判決確定之苗敬毅及通輯中之曾鴻裘等人間，就事實欄所各別論述之違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦皆為共同正犯。又被告丁○○、甲○○就上開違反證券交易法第十八條第一項、第一百五十五條第一項第六款，被告乙○○、丙○○等人就所犯證券交易法第一百五十五條第一項第六款之先後多次犯行，均係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告丁○○、甲○○所犯上開違反修正前證券交易法等二罪之犯行，有方法結果之牽連關係，應從一情節較重之違反修正前證券交易法第一百七十一條之規定處斷。公訴人認被告丁○○、甲○○所犯上開各罪，均應予分論併罰一節，惟被告丁○○、甲○○等成立聯誼會、吸收資金，違反證券交易法第十八條第一項之規定，其目的係在於違反同法第一百五十五條第一項第六款之規定，以獲取利益，其間實係方法目的、原因結果之牽連關係，應屬牽連犯，公訴人上開所認，容有誤會。另查被告丙○○曾於民國八十一年間犯賭博罪，經原法院判處有期刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年十一月二十七日易科罰金執行完畢；又犯違反證券交易法案件，經同院判處有期徒一年六月確定，於八十五年八月十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄在卷可證，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
八、被告丁○○雖曾於八十五年九月三日向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首犯行，有該日之偵查筆錄及自首狀在卷可參。然按自首者，須對於未發覺之罪為之，刑法第六十二條定有明文，經查，被告丁○○上開犯行，早經財政部證券暨期貨管理委員會於八十五年六月二十一日以（八五）台財證（三）第三二六一○號、同年七月十一日（八五）台財證（三）第三三八二三號、同年七月十二日（八五）台財證（三）第三八一○一號、同年八十五年八月廿六日（八五）台財證（三）第四八二四一號、同年八月廿七日（八五）台財證（三）第四六一五五號、同年八月卅一日（八五）台財證（三）第四九六二九號函（以上各函見一四○七三號偵卷一、三三、四十、四二、五八頁）移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，足見被告丁○○所為與自首要件不符，不得依刑法第六十二條之規定減輕其刑，當予敘明。
九、原審就被告丁○○、甲○○違反銀行法及被告乙○○、丙○○違反證券交易法部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告丁○○、甲○○之行為，並不構成違反銀行法之犯行(詳如後述)，原判決予以論罪科刑，容有違誤；(二)被告等行為後法律有變更情形，原判決未及比較新、舊法而為法律之適用，亦有未洽；(三)瑞利公司業績確呈連續三個月成長跡象，有如前述，被告縱以之作為炒作股票之題材，尚難認屬散布不實資料，而本案應認係違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款情形，原判決竟認係違反同條項第五款之情形，自非妥適；(四)原審判決書附表編號三五部分性質上屬會員之申訴資料，並非會員名單，竟予諭知沒收，並非正確；(五)原審判決書附表編號四、十六、十七、三六、七四所示之數量與扣案之物不合，亦非正確。又本判決附表編號七七至八四部分，性質上核屬被告等或共犯（詳如附表所示）所有，供犯罪所用之物，原判決竟未併予宣告沒收，尚嫌疏略。被告等均否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷（包括丁○○定執行刑部分）改判。爰分別審酌被告丁○○、甲○○長期以成立投資聯誼會，違法吸收鉅額之資金，復未經主管機關之核准經營證券投資顧問事業及證券投資信託事業，意圖影響集中交易市場股票交易價格，於有線電視台以誇張、近乎市場叫賣之言論，鼓動投資大眾購買所推薦之股票，並從中牟取鉅額利益；被告乙○○、丙○○則與丁○○、甲○○、曾鴻裘分工共同操控瑞利股票之價格，從中牟取暴利，丙○○並有賭博及違反證券交易法之前科犯行，足見其素行不良；及被告等犯後仍飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表所示之物，分別為被告丁○○、甲○○、乙○○、及共犯苗敬毅、曾鴻裘所有之物， 業據渠 等供明在卷，該等物品，均係渠等分別供犯本件各罪所用之物，爰依法併予諭知沒收。至於其餘扣案之物，與本案無關，依法不得宣告沒收。
十、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○於前揭時地成立「華利金融投資聯誼會」，以加入會員投資分紅分期攤還，向會員宣稱係以紅利每年攤還方式，三年內還本，第四年起分給紅利至第六年，而收取五萬元至二百萬元不等之入會費，所收取之款項用於投資股票及期貨之用，因認被告等亦涉有違反銀行法第二十九條及第二十九條之一而犯同法第一百二十五條之罪嫌。質之被告丁○○、甲○○均堅詞否認有違反銀行法之犯行，辯稱：伊以投資紅利每年攤還方式，入會費五萬元、十萬元、二十萬元、三十萬元、五十萬元、一百萬元或二百萬元，三年內還本，第四年起分給紅利至第六年，此部分雖有代客操作之性質，惟伊既向大眾投顧公司，以其名義從事此項業務，即非違法，又此項會費係三年還本，則第一至三年自未發給利息，而第四至六年之利息，亦未特定，起訴書對此並未詳加調查，即稱伊以收受投資，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定與原本顯不相當之利息，以收受存款論，實顯武斷等語。按銀行法第二十九條之一所謂以收受存款論，除須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金外，尚須「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」始足當之。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」係指依當時之經濟及社會狀況，客觀上有較一般債務之利息，顯有特殊之超額而言。經查，被告等固有以「華利金融投資聯誼會」等名義，對外招收會員，收取入會費，用以投資股票及期貨之用，然觀之扣案證物第三十八號─即戰勝股市、飆股世界宣傳單所載：「投資十萬，期滿一年領回本金三萬，期滿二年領回本金三萬，期滿三年領回本金四萬」、「投資二十萬，期滿一年領回本金十萬，期滿二年領回本金五萬，期滿三年領回本金五萬，第四年可享紅利五萬」、「投資三十萬，期滿一年領回本金十萬，期滿二年領回本金十萬，期滿三年領回本金十萬、第四年可享紅利五萬、第五年可享紅利五萬」等情，以投資二十萬元為例，第四年始享紅利五萬元，前三年均未分紅，如以該五萬元作為前三年之利息總和，則其年利率約為百分之八點三，又以投資三十萬元為例，前三年亦未分紅，以第四年、第五年紅利總和十萬元作為前三年之利息總和，則其年利率約為百分之十一，在客觀上誠難認較一般債務之利息，顯有特殊之超額，而況，如投資十萬元，亦僅取回本金，並未有分紅，自無給付「與本金顯不相當」之利息，是被告等所為實與銀行法第二十九條及第二十九條之一所定之構成要件不合，尚難以違反銀行法罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何違反銀行法犯行，被告等此部分犯罪即屬不能證明。原審未予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽，被告提起上訴，否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，另諭知被告丁○○、甲○○違反銀行法部分無罪，用期適法。
十一、又臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一三三九七號及八十七年度偵字第一四四三四號移送併辦部分意旨略以：被告丁○○於八十五年間明知自己並無證券分析師執照，乃向投資顧問公司租借執照，於有線電視台製作主持名為「股市戰神」之股票投資節目，以分析預測股票市場走勢漲跌之型態，引導鼓吹收視之投資大眾購買特定股票，於吸引部分投資人之信賴後，乃進一步利用自己之名氣聲稱穩賺不賠，必可獲利，招徠投資民眾繳款入會成為會員，由會員提供為數可觀之資金予 譚君 負責進場買賣股票，約定每三個月結算一次，倘獲有利潤，譚君可抽取百分之三十五酬金，若認賠賣出，所受虧損由譚君全額負擔，投資會員仍可取回所繳資金等等，譚君為求吸取大量資金，除於上開節目中廣為宣傳外，更先後於台北市大安森林公園與萬華龍山寺舉辦兩場大型公開演講，大肆鼓吹上情，以壯聲勢，譚君及其妻甲○○並多次親自前來電與告訴人 廖林碧英 、 吳文雄 、 王振發 及 陳維新 洽談投資入會事宜，告訴人信其言之鑿鑿，不疑有他，於八十五年十二月間，分別提供三百萬至四百萬元不等作為買賣股票資金，共計一千三百萬元，由譚君之會計 張淑蓉 經手，匯入譚君或其妻 林女 之個人帳戶，雙方議定於八十六年三月間以前述方式計算損益盈虧，孰料於八十六年一月二十八日，譚君遭法務部調查局以其違法吸金炒作股票移送法辦，檢察官將其收押禁見，告訴人曾去電林女，要求返還所繳交之入會資金，林女再保證譚君獲得交保之後，必會有所處理，悉數奉還前述款項，同年三月二十七日，譚君獲准交保，經與告訴人協調後，當面承諾於一個月內返還所有資金，詎料上開期限屆至後，被告等非但對告訴人之一再催討置若罔聞，拒絕提出任何解決方案，其後更避不見面，告訴人始知受騙，因認被告丁○○、甲○○犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。經查：公訴人係認被告此部分犯行與起訴部分有牽連犯之關係，而移送法院併辦，而細繹被告丁○○、甲○○前開有罪部分之犯行，本部分應與違反證券交易法第十八條、第一百五十五條第一項第六款、刑法第一百五十三條第一款之規定無關，而與渠二人被指訴違反銀行法第二十九條、第二十九條之一之犯行部分，表面以觀，似具有方法結果之牽連關係。然查，依告訴人等所指述之被告丁○○、甲○○犯罪時間，本件係以：以三個月、半年或一年為期，會員種類有超級特別會員、戰術Ｋ線研習會員、全方位中文傳呼會員、中文傳呼會員等，入會費則從八千元至十萬元不等之方法，違法吸金，已見前述，而告訴人等所參與者，顯非上開類型，尤其，告訴人等亦陳稱所投資之金額高達一千三百萬元，如果賺錢丁○○分百分之三十五，虧損則由丁○○全數負擔等語，則被告丁○○、甲○○二人辯稱告訴人等係與渠等合作投資等語，應堪採信，而況，被告丁○○、甲○○被訴違反銀行法部分業經本院認定犯罪不能成立，從而本件縱被告丁○○、甲○○二人有不法所有之詐欺意圖，自與本件起訴、判罪之部分，無裁判上一罪關係，非起訴力所及，法院自不得併予審理，該被告二人是否有此部分之詐欺犯行，應由該管檢察官另行偵辦。
十二、臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三三五五、二五八七三號、八十六年他字第二六七二、二五四○號、八十七年度他字第一九二號、八十七年度偵字第一四三一二號、一四三一三號移送併辦意旨略以：被告丁○○於八十六年七月二十九日至同年十月間，在有線電視真相衛視「股市爭霸」節目中，推薦昱成、力鵬、長億、農林、工礦、聯電等股票，認與本件起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送法院併為審理。經查，本件被告丁○○曾在偵查中，於八十六年一月二十九日為檢察官以串證之虞為由押，嗣於八十六年三月二十七日經原審准予具保停止押，於八十六年七月二十九日起，始在有線電視真相衛視「股市爭霸」節目中，復為該移送併辦之行為，可見此移送併辦部分，與本件起訴、判罪之犯行，間隔達六個月之久，又曾遭押近二月，且在不同之有線電視台主持節目，雖所違反之構成要件相同，然顯非與本案基於概括犯意而為之，應屬另行起意，要與本案並無連續犯之裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，法院自不得併予審理。至財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月二十七日（八六）台財證（三）第七七九三三─一號、同年十一月二十六日（八六）台財證（三）第八七五二九、八七０五八號、同年十二月一日（八六）台財證（三）第八三七九一號、同年十二月九日（八六）台財證（三）第八七七三六號、同年十一月二十二日（八六）台財證（三）第八六二九五號、八十七年二月十二日（八七）台財證（三）第一六一００號等函，載述丁○○在有線電視台推薦昱成等股票部分，亦如同上述，應係另行起意，與本案無連續犯關係，非本院所得併予審究，丁○○是否有上開移送併辦及該函文所稱之犯行，應由該管檢察官另行偵辦，亦附予敘明。
十三、台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第四一五一號移送併辦略謂：被告丁○○於八十七年四、五月間委請告訴人樺山實業有限公司製茶一批，迄今仍積欠告訴人五十五萬二千六百七十七元未還，因認被告丁○○此部分行為，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。經查此部分要與本件前開論罪處刑之違反證券交易法及已判決確定之妨害秩序罪部分，不但時間相隔多時，且案情完全不同，如何認有裁判上一罪關係？檢察官竟草率結案，移來本院併辦，殊屬不該，自應予退回由原檢察署自行處理。
十四、台灣高雄地方法院檢察署八十九年偵字第一○四二七號移送併辦意旨略為：被告丁○○於八十九年三、四月間在「鑫報」鼓吹投資大眾購買南染股票，致告訴人 楊鴻烈 以五二元之價格買進二張股票，詎買後連跌十一支停板，因認被告丁○○此部分涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第一百七十一條之罪嫌云云。經查此部分與本件論罪部分之時間相距多年，實難認具連續犯之裁判上一罪關係，亦應退由原檢察署自行處理。
十五、台灣台北地方法院檢察署九十年偵字第六三六三號及九十一年偵字第四七四八號移送併辦意旨略為：被告丁○○於八十八年十二月初，與 黃建功 共同基於概括犯意，在證券交易市場以沖洗買賣方式拉抬南染股票，嚴重影響證券市場交易秩序，因認被告丁○○此部分所為，違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、四款規定，犯同法第一百七十一條之罪嫌云云。經查此部分與本件論罪部分之犯罪時間相距多年，實難認具連續犯裁判上一罪關係，本院無予審究之餘地，應退回原檢察署自行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年十一月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第十八條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
②前經事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
修正前證券交易法第一百五十五條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款行為：
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易出市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。②前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
③違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
④第二十條第四項之規定，於前項準用之。
修正前證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
修正前證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────┬───┬───┐│編號│名稱│數量│所有人│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│一│學員資料表及郵政劃撥收據│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二│學員資料表暨會員名冊│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三│會員股票價值存在表─甲○○股票交易資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四│會員股票價值存在表│二冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五│會員買賣資料─統計會員目前持有之股票張數、買進│一冊│丁○○│││價位及所餘資金│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│六│上市公司股價─代客買賣股票紀錄：代客操作買賣股票│一冊│丁○○│││，由客戶出部分資金，再配合營業員從事丙種墊款，客│││││戶有 廖國泰 、孫吳富美、黃楓林、陳能章、 方秋文 、楊│││││ 阿萍 、張先生。│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│七│會員報名表│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│八│上市公司股價─買賣股票交易明細│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│九│第四台客戶資料─ＣＡＳＡ客戶資料明細│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十│客戶交易資料表─ 蕭秀琴 、 黃志忠 、苗敬毅、陳能章在│一冊│丁○○│││元大證券交易明細│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十一│簽到簿─會員簽到簿│一本│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十二│客戶交易資料─陽明、元大、天仁、台育代客操作買賣│八張│丁○○│││股票紀錄│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十三│客戶交易明細─向鈦宇科技股份有限公司購買中文傳呼│三張│丁○○│││機名單│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十四│會員資料卡─記載會員姓名、聯絡地址、電話、入會金│一冊│丁○○│││額等│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十五│資料卡│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十六│客戶資料─會員聯絡電話、買賣股票明細│一張│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十七│客戶資料─券商、營業員及聯絡電話│一張│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十八│客戶資料─電話名單│一張│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│十九│記事本─會員郵政劃撥帳戶│一本│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二十│身分證影本│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二一│請購單─購買中文傳呼機│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二二│存款憑條│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二三│匯款回條│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二四│收據及華利金融投資聯誼會宣傳資料，內載會員種類、│一冊│丁○○│││入會金額、匯款帳戶等相關資料│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二五│上市公司股票交易表─記載代客操作部分之客戶買賣股│一冊│丁○○│││票記錄，客戶有台北方、陳能章、 李恆隆 、廖國泰、黃│││││ 小滿 、 李玉珠 等│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二六│契約書─丁○○、甲○○與客戶陳能章等簽立代客股票│一冊│丁○○│││投資契約書│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二七│宣傳單─丁○○戰勝股市會員招資料，會員種類有超級│一冊│丁○○│││特會員、全方位中文大螢幕傳呼會員、Ａ．Ｔ．ＣＡＬ│及一││││Ｌ密碼語言會員、中文傳呼會員、Ａ．Ｔ．ＣＡＬＬ傳│本││││呼會員、股市投資人自救聯盟、戰術Ｋ線研習會員；興│││││華投資集團／華利投資聯誼會─丁○○致富專線，劃撥│││││帳號00000000丁○○，分投資十萬、二十萬、三十萬；│││││另入會費有三個月四萬元、三個月一萬五千元、三個月│││││一萬元，一年三萬等；戰勝股市秘笈│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二八│宣傳單─戰勝股市宣傳資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│二九│匯款回條及明細│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三十│第四台頻道資料─丁○○與房金衛視電信台拆帳資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三一│會員資料─丁○○設立問盤班、傳真班之對帳資料及部│一冊│丁○○│││分學員名單│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三二│會員資料─會員名單│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三三│會員資料─會員名單│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三四│會員資料─會員名單│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三五│（空白）│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三六│盤勢分析─華利投資聯誼會，分現操作班（每月一萬元│一冊│丁○○│││），傳真會員班（三個月十萬、半年一萬八、一年三萬│││││）、錄音帶教學（三個月三萬元、半年五千五、一年一│││││萬）；另入會費有一個月七千、三個月一萬六千、一年│││││四萬五千、二年七萬│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三七│甲○○錄音帶│二捲│甲○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三八│磁片│七片│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│三九│股票操作資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四十│匯款單據─甲○○匯至邱奕榮帳戶、林得源帳戶│一冊│甲○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四一│廣告資料─戰勝股市招收會員宣傳資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四二│客戶操作資料─會員買賣股票紀錄│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四三│客戶傳真交割憑證│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四四│客戶資料卡│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四五│客戶資料─電話本│一本│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四六│客戶資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四七│客戶資料─記載會員姓名、會員種類、入會金額、聯絡│一冊│丁○○│││地址及電話│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四八│客戶資料─登記億豐持股者名單、張數│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│四九│記事本│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五十│記事本─記載客戶資料│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五一│記事本─記載會員名冊│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五二│記事本─代客操作部分會員買賣股票記錄│一本│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五三│股票買賣交割資料─代客操作部分會員買賣股票報告書│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五四│股票買賣交割資料─代客操作部分會員買賣股票紀錄表│一冊│丁○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五五│帳冊─乙○○向朱先生下單，與朱先生對帳之資料│一冊│乙○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五六│帳冊─買賣長億等股票數量、金額│一本│乙○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五七│帳冊─買賣長億等股票數量、金額│一本│乙○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五八│帳冊─匯予洪、李、朱、吳念慈、張之款項│一本│乙○○│├──┼────────────────────────┼───┼───┤│五九│帳冊─記載買賣股票、買賣股票款項及匯予營業員款項│一本│乙○○│││等收支明細│││├──┼────────────────────────┼───┼───┤│六十│帳冊─記載匯錢予 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