裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國107年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第568號上訴人即被告 帥浩 凱選任辯護人法扶律師 王正宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第673號，中華民國107年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第8753、7018號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 帥浩凱 明知甲 基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具，於附表一編號4示之時間、地點，以該附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 潘宜彤 。嗣經警方依法對帥浩凱所持用之前開門號行動電話執行通訊監察，並於民國106年8月2日17時50分許，持搜索票前往帥浩凱位於屏東縣○○市○○○路○段○○巷○○弄○○號住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，乃悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明上訴人即被告帥浩凱（下稱被告帥浩凱）、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告帥浩凱迭於原審及本院審理中，坦承事實欄所示之
犯行不諱，核與證人潘宜彤於警詢及偵訊中之證述內容，大致相符，並有屏東縣政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊監察譯文在卷，及如附表二所示之物扣案可佐，足認被告帥浩凱首揭任意性自白核與事實相符，其於附表一編號4所示之時間、地點，以該附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘宜彤之犯行堪以認定。
㈡毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有
買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告帥浩凱所為附表一編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，乃為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告帥浩凱自甘承受重典而為該次交易，並收受價金，其主觀上顯有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告帥浩凱意圖營利，而為
附表一編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之減輕事由㈠核被告帥浩凱就附表一編號4所為，乃係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告帥浩凱為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定之部分：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。又前述規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵被告帥浩凱於原審及本院審理中，始終坦承附表一編號4
所示犯行不諱，已如前述，則該罪是否有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，關鍵厥為被告帥浩凱於偵查中是否亦曾自白該犯行。經查：
①被告帥浩凱就附表一編號4所示犯行，於106年8月21日
警詢及同日偵訊均予否認犯行，並辯稱未交易成功云云（警卷第9頁反面、臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7018號卷第43頁參照），則被告帥浩凱於106年8月21日偵查中，並未坦承該部分犯行，斷無疑義。
②嗣於106年8月22日之羈押訊問中，被告帥浩凱雖曾供稱
「（法官問：對於檢察官聲請羈押書所載之犯罪事實，有何意見？答：）我沒有意見，能不能不要禁見，因為我都承認了」、「（法官問：你是否有販賣第二級毒品甲基安非他命給 王家泓 、 吳子南 、 沈峰安 、潘宜彤嗎？答：）有」，而看似概括坦承檢察官在偵查中據以向法院聲請羈押被告帥浩凱之「所有」販賣第二級毒品犯行，惟因檢察官於羈押聲請書中所列之販賣予潘宜彤乃包括附表一編號4至6所示部分而共達3次，為究明、確認被告帥浩凱自白之範圍，斯時進而有如下問答即「（法官問：你販賣給潘宜彤的次數有幾次？答：）就只有一次」、「（法官問：
潘宜彤說有三次，有何意見？答：）因為之前有兩次沒有交易成功」（106年聲羈字第178號卷第8頁反面至第9頁參照），則被告帥浩凱於接受羈押訊問過程中之供述真意即完整語意，乃僅只坦認附表一編號6該次販賣甲基安非他命予潘宜彤之犯行，且明確抗辯附表一編號4、5該
2次被訴犯行實際上並未交易成功而要無其事無訛；況由毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，乃在鼓勵行為人悔過，並節約司法調查資源俾求訴訟經濟以觀，被告帥浩凱前述羈押訊問之供述內容，顯不曾就附表一編號4該次犯行略表悔罪之意，復無稍減該罪調查資源之功，自屬未就該罪自白，此由法官訊問後，乃係以被告帥浩凱未坦認附表一編號4、5該2次犯嫌，而與證人潘宜彤證述內容尚有出入而有待釐清，容有勾串之虞，對被告帥浩凱予以羈押並禁止接見通信，亦足佐之（同前聲羈卷第6、
7、12頁所附報到單、押票暨附件參照），辯護人為被告帥浩凱辯護稱：被告帥浩凱在接受羈押訊問之初已兩次自白附表一編號4該次犯行，迨法官逐一訊問時，才又事後翻易而否認犯行云云，與事實不符，並不可採。
③綜上，本案於偵查中，乃3次就附表一編號4該次犯行具
體訊問被告帥浩凱是否認罪，而被告帥浩凱未曾對該犯行之主要部分為肯定供述，本院即不能率認被告帥浩凱於偵查中曾就此部分販賣毒品之犯罪事實為自白，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定對該罪予以減輕其刑。
又本案於偵查中既已3次具體問及附表一編號4該次犯行，自無疏未偵訊即行結案、起訴，而得單憑被告帥浩凱審判中自白，即認有上揭減刑寬典適用之特別狀況，故辯護人另關於本案在偵查中未給予被告帥浩凱認罪機會，應從寬適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑等所述，亦屬無據。
2.被告帥浩凱雖供稱其第二級毒品來源為綽號「 天祥 」之 鍾天祥 等語，然檢警並非因被告帥浩凱之供述而查獲鍾天祥，有臺灣屏東地方檢察署檢察官函及屏東縣政府警察局106年12月19日屏警刑民重字第10638206500號函暨所附職務報告各
1紙在卷可參；另被告帥浩凱於本案偵查中遭羈押期間，固曾供述其毒品來源之綽號，惟其所供述綽號為「叔叔」之男子，早在被告帥浩凱供述之前，即已因毒品危害防制條例等案遭羈押中，而其並未供出綽號為「筆仔」之男子，故無查獲「筆仔」或其他正犯，則有卷附屏東縣政府警察局107年
6月12日屏警刑民重字第10733994800號函暨檢附之員警職務報告、調查筆錄、指認圖像及明細資料可稽（本院卷第64至87頁），是故被告帥浩凱並無毒品危害防制條例第17條第
1項之減刑事由。
3.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告帥浩凱既係智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，仍故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，甘犯重罪進行毒品交易，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，尚難認情狀輕微，亦無情輕法重，堪以憫恕之情事。從而被告帥浩凱本案所犯附表一編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，尚不得依刑法第59條酌量減刑。
四、上訴有無理由之論斷㈠原審就被告帥浩凱所犯附表一編號4所示之販賣第二級毒品
甲基安非他命犯行部分，認其罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項；並審酌被告帥浩凱漠視法令禁制而為本案販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，原不宜輕縱；然其販賣之數量、金額非鉅，且對象為本有吸食毒品習慣之人；復衡酌被告帥浩凱於審理中坦承犯行之犯後態度，及偵查檢察官亦於起訴書中表明被告帥浩凱犯後態度良好；兼衡被告帥浩凱之犯罪動機、目的、手段及所生損害，及其年紀甚輕，自述國中畢業之智識程度、職業為土水工、經濟狀況尚可等一切情狀，就被告帥浩凱所犯附表一編號4該罪，量處有期徒刑7年2月之刑。末就沒收部分說明如下：
1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。查扣案附表二編號
2所示之夾鏈袋1包，係被告帥浩凱所持有，供犯本案附表一編號4所示犯行所用乙情，業據被告帥浩凱於原審審理中坦承不諱，屬被告帥浩凱犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另未扣案之被告帥浩凱使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係由被告帥浩凱所持用以犯附表一編號4所示犯行乙節，亦據被告帥浩凱始終坦承不諱，並有通訊監察譯文在卷可佐，是上述行動電話（含SIM卡1張）乃其用以犯附表一編號
4所示犯行所用之物，猶應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物尚無事證顯示與本案販賣毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告帥浩凱所犯如附表一編號4所示犯行所得價金數額乃為500元，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審此部分之認事用法，並無不合，量刑及沒收與
否之決定，亦屬允當。被告帥浩凱上訴意旨略以其在偵查中接受法院羈押訊問時，2度坦承販賣甲基安非他命予潘宜彤之犯行，加以其亦於審理中自白全部犯行不諱，則就所犯附表一編號4該罪，自亦符合偵審自 白云云 ，指摘原審就此部分未適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑為不當。
惟被告帥浩凱就如附表一編號4所示犯行，未曾於偵查中自白，業經本院詳予敘明如前，是原審就該部分犯行未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，自無違誤，被告帥浩凱之上訴顯無理由，應予駁回。
五、被告帥浩凱與原審同案被告 陳坤源 被訴共同販賣甲基安非他命予 謝明志 部分，被告帥浩凱單獨被訴販賣甲基安非他命予王家泓、沈峰安暨附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命予潘宜彤部分，及被告帥浩凱單獨被訴轉讓甲基安非他命予陳坤源、 林子馨 部分（即附表一編號1至3、5至9部分），經原審判決後，未據上訴，已告確定，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁提起公訴、檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月2日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────┬────┬────┬─────┬────────┬────────┤│編號│犯罪對象│犯罪時間│犯罪地點│種類及金額│犯罪方式│原審主文││││（民國）││（新臺幣）│（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│4│潘宜彤│106年5│屏東縣屏│甲基安非他│潘宜彤以其所持用│帥浩凱販賣第二級││││月25日3│東市忠孝│命1小包，│之門號0000000000│毒品，處有期徒刑││││時57分35│路與勝利│金額500元│號行動電話與帥浩│柒年貳月。││││秒通話結│路口「千│。│凱所持用之門號09│扣案如附表二編號││││束後1分│越加油站││00000000號行動電│2所示之物沒收。││││鐘許。│」前某處││話聯繫購買毒品事│未扣案之門號0926│││││。││宜後，於左列時間│133228號行動電話│││││││、地點交易，由帥│壹支（含SIM卡壹│││││││浩凱以500元之價│張）沒收，如全部│││││││格販賣甲基安非他│或一部不能沒收或│││││││命1小包予潘宜彤│不宜執行沒收時，│││││││，潘宜彤則交付50│追徵其價額。│││││││0元價金予帥浩凱│未扣案之犯罪所得│││││││。│新臺幣伍佰元沒收││││││││，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價││││││││額。│├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│5│潘宜彤│106年5│同上│甲基安非他│略│略││││月28日││命1小包，││││││││金額500元│││├──┼────┼────┼────┼─────┼────────┼────────┤│6│潘宜彤│106年6│屏東縣屏│甲基安非他│略│略││││月1日│東市民族│命1小包，│││││││路與復興│金額500元│││││││路口「萊││││││││爾富便利││││││││超商」前││││││││某處。││││├──┴────┴────┴────┴─────┴────────┴────────┤│備註：編號1至3、5至9部分非本院審理範圍，是以省略記載或不予記載。│└─────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬─────────────────┬──┬─────────────────┤│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────────────────┼──┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│壹包│宣告沒收。│├──┼─────────────────┼──┼─────────────────┤│2│夾鏈袋│壹包│宣告沒收。│├──┼─────────────────┼──┼─────────────────┤│3│甲基安非他命殘渣袋│伍包│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收│├──┼─────────────────┼──┼─────────────────┤│4│吸食器│肆組│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收│├──┼─────────────────┼──┼─────────────────┤│5│SAMSUNG廠牌手機（含門號0000000000│壹支│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收│││號SIM卡1張）│││└──┴─────────────────┴──┴─────────────────┘