裁判字號：最高法院90年台上字第7859號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第七八五九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一九二、二七一九三號，八十九年度偵字第二八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十二月十三日晚間，與友人在台北市○○區○○○路○段○號一樓「長廊西餐廳」內飲酒，至翌日即八十八年十二月十四日凌晨一時許欲離去時，適在該餐廳門口遇到舊識之 劉昱君 及被害人 潘蔚宗 、綽號「 阿峰 」之不詳姓名男子等人，上訴人遂與劉昱君等人再返回該餐廳內共同飲酒，席間上訴人與劉昱君因敬酒問題發生口角，劉昱君等三人乃先行離去，惟返回台北縣新店市○○路○段○○○號二樓劉昱君租住處後，被害人又提議返回該餐廳找上訴人尋仇，劉昱君遂與被害人攜帶西瓜刀二把，搭乘由綽號「阿峰」者所駕駛之車，於同日凌晨三時四十分許抵該西餐廳，劉昱君與被害人即分持西瓜刀進入該餐廳包廂外，高聲喊叫上訴人之綽號「 阿文 」，上訴人於聞聲走出包廂察看之際，即遭劉昱君持西瓜刀架住脖子，此際，原與上訴人在包廂內飲酒之 古易哲 、 郭世海 、 張家祥 、 王敏圓 等人亦出來探看，古易哲見上訴人為劉昱君持刀挾持，基於傷害之犯意出拳毆打劉昱君之臉頰，劉昱君見狀亦揮刀反擊，上訴人趁機掙脫劉昱君之挾持，並將劉昱君推倒後奪得其所持之西瓜刀，因見被害人猶兀自持刀逞兇，竟頓萌殺意，持刀朝被害人左背部猛砍一刀，被害人遭砍後以手撥擋，致另受有左背部長十八公分之刀切割傷及左手虎口裂傷。被害人遭砍殺後雖經送醫急救，惟因背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下四十至六十公分，有斜走之刀創長十八公分，且該刀創為切割深入左第八肋骨切斷至左胸腔，造成大量出血，旋於同日凌晨四時許，因左胸血胸而休克死亡等情。因而維持第一審關於論處上訴人殺人（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。原判決事實欄認定：上訴人搶得劉昱君所持之西瓜刀，因見被害人猶兀自持刀逞兇，竟頓萌殺意，持刀朝被害人左背部猛砍一刀（原判決第二頁第十三至十四行），並於理由欄說明：上訴人於有死傷危險中乘機奪刀（原判決第七頁第十五行）。苟原判決上開認定說明係屬事實，則案發時被害人是否仍持刀對上訴人等逞兇中，即上訴人等所受之不法侵害是否仍未停止？上訴人於上述情況下持刀砍殺被害人是否為防衛自己之權利，其所為是否與正當防衛之要件相符？仍待調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利於上訴人認定之理由。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈡、事實審法院依職權調查所得之證據資料，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應於判決書內敘明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實，否則如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決認定上訴人有前揭殺人犯行，係依憑劉昱君、張家祥、古易哲、王敏圓、郭世海等人分別供述甚詳（原判決第三頁第十一至十二行），為其主要論據。然劉昱君於警訊、偵查及第一審審理中供稱：伊未見何人砍殺被害人（八十八年度偵字第二七一九二號卷第六至十三頁、第九十九頁、第一五三頁背面、第二七三頁，第一審卷第一宗第四十三頁）；張家祥於警訊中或稱：伊未去過兇殺現場，或稱：伊未見被害人為何人所殺（八十八年度偵字第二七一九二號卷第十四至十九頁）；古易哲於警訊及原審審理中供稱：伊沒有看到被害人為何人所殺（八十八年度偵字第二七一九二號卷第二十至二十二頁，原審卷第二一二頁）；王敏圓於警訊、偵查、第一審及原審審理中或稱：伊出包廂時打鬥已停止，或稱：伊看到阿文（即上訴人）拿刀子揮過去，沒有看見上訴人砍被害人，或稱：伊沒有看到誰拿刀子，伊是事後聽人說那把刀子是 小劉 （即劉昱君）和他朋友拿進去的，被害人是上訴人砍的，這是伊在場朋友當時告訴伊的，……伊未親眼看到那情形（八十八年度偵字第二七一九二號卷第二十六至二十七頁、第一五九至一六○頁，第一審卷第一宗第六十四頁，原審卷第一七七頁）；郭世海於警訊、偵查、第一審及原審審理中或稱：伊看到有人扭打即離開現場，或稱：伊看到被害人身體右側有血，上訴人站在被害人旁邊，二人都拿刀，……伊沒有看見上訴人砍被害人（八十八年度偵字第二七一九二號卷第二十三至二十五頁、第二八二頁，第一審卷第一宗第六十四頁，原審卷第一七二頁）。上開證人前後供述之內容是否不盡一致？其等有利於上訴人供述部分，何以不能為有利於上訴人之認定？原判決未敘明其為如何斟酌取捨而形成心證之理由，逕併採為認定本件犯罪事實之依據，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三日