裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第184號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第184號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王存淦 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一０號，中華民國八十九年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一九二號、二七一九三號、八十九年度偵字第二八三八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人部分撤銷。
乙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾壹年。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實乙○○前曾因犯重利罪，經本院於民國（下同）八十四年四月十九日判處有期徒刑五月確定，而於八十四年五月三十日執行完畢。仍不知悛悔，於八十八年十二月十三日晚間，與友人在台北市○○區○○○路○段○號一樓「長廊西餐廳」內飲酒，至翌（十四）日凌晨一時許酒罷欲離去時，適於該餐廳之門口碰到舊識丙○○偕同 潘蔚宗 及綽號「 阿峰 」之不詳姓名男子，正欲至該餐廳，乙○○遂復與丙○○等人返回餐廳內共同飲酒。未久，乙○○及丙○○二人因敬酒問題發生口角，經酒店服務人員勸解後，丙○○、潘蔚宗及綽號「阿峰」之不詳姓名男子三人乃先行離去；然於返回台北縣新店市○○路○段○○○號二樓丙○○租住處後，潘蔚宗又提議返回該餐廳找乙○○尋仇，丙○○遂與潘蔚宗攜帶原藏置於屋內之西瓜刀二把，共同乘坐「阿峰」所駕駛之自用小客車返回該西餐廳。三人於同日凌晨三時四十分許到達後，丙○○及潘蔚宗即分持西瓜刀進入該餐廳包廂外，高聲叫喊乙○○之綽號「 阿文 」；乙○○聞聲走出包廂察看時，即遭丙○○持西瓜刀架住脖子而無法動彈。此際，原與乙○○在包廂內飲酒之 古易哲 （更名 古奕男 ）及 郭世海 、 張家祥 、 王敏圓 等四人（均經檢察官為不起訴處分），亦分別衝出查看究竟。古易哲見乙○○為丙○○持刀挾持，為解救其脫困，竟基於傷害之犯意出拳毆打丙○○之臉頰，丙○○見狀亦揮刀反擊，致古易哲之右手臂及張家祥之右手食指、中指及無名指均受有刀傷（丙○○、古易哲互訴傷害部分，均經判決公訴不受理確定）。而乙○○亦趁此機會掙脫丙○○之挾持，並順勢將丙○○推倒於地後，將 劉某 其所持之西瓜刀搶奪在手；旋乙○○因見其同夥之友人 郭鴻彰 與潘蔚宗互相扭抱在一起，爭奪潘蔚宗手中之西瓜刀，乙○○竟萌殺人之犯意，其客觀上明知西瓜刀為大型鋒銳之兇器，持以砍人可造成重大之創口大量流血，而能致人於死，仍持該西瓜刀朝潘蔚宗左背部猛砍一刀；潘蔚宗被砍後，混亂中又以左手撥擋，致另受有左背部長十八公分之刀切割傷及左手虎口裂傷，傷重不支而倒地，乙○○、郭鴻彰見狀乃乘隙奪門逃逸。嗣潘蔚宗雖經送醫急救，惟因背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下四十至六十公分，有斜走之刀創長十八公分，且該刀創為切割深入左第八肋骨切斷至左胸腔，造成大量出血，旋於同日凌晨四時許，因左胸血胸而休克死亡。嗣經警循線先逮捕丙○○、張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海等人，再循線查獲乙○○。案經潘蔚宗之父 潘泰城 訴由台北市政府警察局 中山 分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪之積極證據：㈠被告坦承有於前揭時地與丙○○等人發生衝突及推倒丙○○等情。
㈡勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所（
８８）法醫所鑑字第一四一二號鑑定書，證明被害人潘蔚宗確係因背部刀切割傷，背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下四十至六十公分，有斜走之刀創長十八公分，且該刀創為切割深入左第八肋骨切斷至左胸腔，致大量出血左胸血胸休克死亡等情。
㈢證人丙○○於偵審中證稱：「應該阿文（即被告乙○○）和
他的朋友拿刀砍潘蔚宗」（偵字第二七一九二號卷第一五四頁）、「那天情形很混亂，潘蔚宗被砍時，我人也倒在地上，所以我沒看到誰砍他，我看到倒地的潘蔚宗．．．在他旁邊有乙○○和 阿彰 ，手拿刀子的是乙○○．．．潘蔚宗被砍時我聽到的說法是阿文砍潘蔚宗的．．．這是我出北所後聽到古易哲、王敏圓、郭世海他們說的．．．」（見原審卷㈠第四四頁）、於本院更㈢審交互詰問時亦一再證稱：「潘蔚宗被殺傷倒地在地上時，確看見被告持刀與 郭鴻章 站在潘蔚宗旁邊．．．我沒注意到郭鴻彰手上是否有刀」等語。證人古易哲偵審中證稱：「．．．阿文趁機搶劉的刀．．．阿文拿刀朝死者砍了一刀，因為死者背對著阿文，阿文就順勢砍了一刀．．．」（偵字第二七一九二號卷第三○○頁）、「丙○○被打倒之後，乙○○就從手中搶到刀子．．．」（見原審卷㈠第四四頁）、「潘蔚宗是被阿文砍的，劉砍我沒砍到，阿文就搶了劉的刀子，然後順手砍潘蔚宗」（偵字第二七一九二號卷第一○八頁）。證人張家祥偵查中證稱：「潘蔚宗是被阿文拿刀砍的，也就是乙○○，阿文搶到丙○○的刀子，從潘的背後砍下」（見同上偵查卷第一○七頁）。證人郭世海偵審中證稱：「潘蔚宗是阿文砍的」（同上偵查卷第一七二頁背面）、「．．．乙○○就拿了 小劉 的刀子，死者是乙○○砍的．．．我抬頭看到死者當時已受傷，乙○○當時手上還拿著刀子．．．」（見原審卷㈠第六四頁）。證人王敏圓於偵審中證稱：「是阿文乙○○砍潘蔚宗背部一刀．．．他搶到丙○○的刀子砍潘」、「．．．我出去看到死者在包廂門口表情很痛苦，阿文站在他旁邊，小劉倒在吧台旁，阿文旁邊有站一個人，像是他帶來的朋友．．．當時阿文手上應該有拿刀」（同上偵查卷第一○八、二八五頁）、「死者是乙○○砍的．．．當時死者旁邊站的人就是乙○○．．．」（見原審卷㈠第六四頁）。
㈣依上開案發時在場證人之證言，或證稱有看見被告乙○○搶
下證人丙○○手中之西瓜刀後持刀砍被害人潘蔚宗，或被害人潘蔚宗被砍倒在地時，被告乙○○持刀在被害人旁邊，證明被告有持西瓜刀砍殺被害人之事實。
三、被告之辯解：㈠否認有持刀砍殺被害人之犯行。
㈡我沒有搶刀子，亦未殺人；證人張家祥、古易哲、王敏圓及
郭世海是為了交保，才勾串起來要我承擔本案罪責；被害人是綽號「阿彰」之郭鴻彰所殺，他曾私下向我承認，丙○○的西瓜刀混亂中被搶下後，被餐廳人員私下撿到，由證人 徐偉泰 交給餐廳老闆，我掙脫丙○○挾持之後，手上並無西瓜刀，有證人徐偉泰及長廊西餐廳之老闆娘甲○○、服務生 李子碩 可以作證。
四、爭點整理：㈠被害人潘蔚宗是否遭人持利器所砍殺而死亡。
㈡潘蔚宗係何人所殺害，究係被告或係郭鴻彰。
㈢被告是否有搶奪丙○○手中之西瓜刀，並進而持該刀殺害潘蔚宗。
㈣被告如何情況下砍殺潘蔚宗是否該當正當防衛之要件得減輕其刑。
五、程序事項（證據能力部分）：按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本案在司法警察機關、檢察官偵查迄原審審理期間，均仍在修正前刑事訴訟施行期間，故有關證人丙○○、古易哲、郭世海、張家祥、王敏圓等人依修正前刑事訴訟法規定調查證據程序之證據，其效力不受影響，且檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及本院審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議或聲請詰問證人，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本院認相關證人之證言均具有證據能力，合先敘明。
六、對於被告辯解本院之判斷：㈠被害人潘蔚宗是否遭人持利器所砍殺而死亡：
本件被害人潘蔚宗確係因背部刀切割傷，背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下四十至六十公分，有斜走之刀創長十八公分，且該刀創為切割深入左第八肋骨切斷至左胸腔，致大量出血左胸血胸休克死亡等情，業經檢察官督同法醫師相驗並經解剖認定屬實，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所（８８）法醫所鑑字第一四一二號鑑定書在卷可稽（詳八十八年相字第九四七號卷），為本案不爭之事實。
㈡潘蔚宗係何人所殺害，究係被告或係郭鴻彰：
⒈被告辯稱：當天我出來時，郭鴻彰確實從後抱著死者，而且
事後郭鴻彰還親口告訴我，死者是其砍的，郭鴻彰且跟我說，死者腰間有插一把，其是拔出那把刀殺死者的，因郭鴻彰手上有刀傷，證明郭鴻彰搶到潘蔚宗手上的刀，再持刀殺傷潘蔚宗可證，然證人郭鴻彰自原審及歷審中均否認持刀砍傷潘蔚宗。據證人郭鴻彰前在原審調查中已到庭供稱：那天乙○○找我去喝酒，因為包廂很多人坐不下，而且我也只認識乙○○，所以我就到外面去，坐沒多久，丙○○就進來了；…還帶了一個朋友，他們進來時就拿刀；…我看到他們衝進來後，就跑出去；…所以後來情形我不知道…」等語（見原審卷㈠第二三五頁）。於本院更審前調查中又供陳：（問：人是誰殺的？）不是我殺的；（問：你在場有無看到誰拿刀殺死者？），沒有看到，當時他們在裡面包廂，我是在外面，後來聽到有人帶刀子說「阿文」、「阿文」你給我出來，我看到這種情形，就趕緊先走了；（問：你當天那裡受傷？）左、右手的手掌，當天他們是要找阿文，但他們知道我常與阿文在一起，看到我即亮刀子作勢要砍，我趕緊推開他們，因此才受傷的；…（問：為何你去醫院就診？）我受傷，我被刀子劃到，因為我推刀子；（當時情形）被告打電話叫我去喝酒，我去之後發現我只認識被告，其他的人我都不認識，後來我看道丙○○拿刀子進來，他在外面喊著「阿文」、「阿文」，當時我人在包廂的外面，「阿文」就是被告，這種情形我看到就趕快跑出去；（問：為何你要跑出去？）那種情況不關我的事情；（問：當時丙○○的樣子像是要打架的意思？）一定是打架，不然幹嘛要帶刀子，而且他的態度很兇，因為出入口只有一個，他們擋在我的前面，後來因為推擠，所以我才會被刀子劃到，那時候很暗，我只看到丙○○，我就跑出去並且馬上去看醫生等語（見本院上訴卷第四六頁、更㈠審卷第九六頁）。雖證人郭鴻彰坦承渠當天左右手掌均有受傷，然已據其說明：係因丙○○等人知伊常與被告在一起，看到伊即亮刀子作勢要砍，伊趕緊推開他們，因此才受傷的 云云 。再依卷附天主教耕莘醫院永和分院於九十年七月十二日以九十耕永字第○七二三號函送予本院之郭鴻彰八十八年十二月十四日就診資料所示，其係受有①左食指割傷二×○．五×○．五公分②右中指割傷一×○．五×○．五公分之輕微傷害。參以本案發生時在場之證人丙○○、古易哲、張家祥、郭世海、王敏圓於偵審中所述，對於被害人潘蔚宗被殺時，確未看見證人郭鴻彰；當時持刀砍殺被害人，或證稱當時並沒有看見郭鴻彰在現場等有利郭鴻彰之證述。又證人古易哲於原審時供稱：「我喝酒時有看到郭鴻彰，但出來後我沒有見到郭鴻彰。」、丙○○亦稱：「我進去就說要找阿文，我說完後來郭鴻彰是否跑出去，我沒注意到。」、證人張家祥則稱：「我之前已作證過，我出來時沒看到 阿章 ，我沒看到阿章與死者打鬥，我被收押後寫給檢察官的狀紙上寫的才是真的。」、古易哲並補稱：「我在警訊中所說的朋友，不是指阿章，而是徐偉泰。」等語（見原審卷㈠第二三六、二三七頁），如死者是郭鴻彰所殺，古易哲、丙○○、張家祥、王敏圓、郭世海，何以對雙方在衝突時，對於郭鴻彰是否在案發現場，均毫無明確之印象，且無人供證死者是郭鴻彰持刀所殺，證人古易哲、張家祥、王敏圓、郭世海均為被告乙○○之友人，何以所供明確供稱是被告乙○○殺死者，況被告於上揭時地與丙○○及死者衝突，為被告所是認，足見死者確係被告乙○○衝突鬥毆中，其所持之刀為被告所奪後，被告再持以殺死潘蔚宗，事證甚明。證人郭鴻彰手上之刀傷有可能是與潘蔚宗搶西瓜刀所傷（詳後述），尚難僅以證人郭鴻彰有手傷，即遽認被害人為其所砍殺。
⒉證人徐偉泰於原審於本院歷審雖證稱：「阿彰跟死者抱在一
起，餐廳老闆甲○○有說死者是阿彰砍的．．．以我站的角度看，我肯定乙○○跟小劉倒在一邊，阿彰跟死者倒在廁所那邊．．．丙○○的刀子掉在地上後，我撿到交給老闆，乙○○並沒有持刀砍潘蔚宗等語（見原審卷㈠第八四頁，本院上訴卷第六五頁、上更㈠卷第一四三頁、上更㈡卷第一八二頁）。然觀諸其所為供詞，並未據其陳明其親眼目睹被害人確為郭鴻彰所砍殺，況其在檢察官偵查中所言：我從頭到尾只見阿文和小劉扭打在一起，不可能是「阿文」殺的等語。依其陳述內容，顯係其個人臆斷之詞，且證人甲○○於原審調查中證稱：當中有些人我不認識，我不清楚誰和誰在打，死者個子比較小，我沒有特別注意到他，是事後人散去後，我才發現死者在場，我印象中只有看到丙○○拿刀，沒有看到其他人有拿刀，死者當時和誰在扭打我不知情，我看到乙○○時是丙○○拿刀架在他脖子上那一幕，後來我就被推開了；當時我確實沒注意到死者，可能被某人擋住了云云（見原審卷㈡第十七頁）。於本院上訴審時傳喚該證人到庭，仍據其陳稱：我看到的是中間那段，我看到的是小劉拿西瓜刀架著被告的脖子；…知道他們有在扭打，但看不清楚，且當時也沒有看到死者；…人跑光了，才發現死者躺在那裡等語（見本院上訴卷第一四二頁）。依其證言並未全程在場目睹被害人被何人砍殺，事後才看到死者躺在地上等情，且對證人徐偉泰所證搶下丙○○所持之西瓜刀後，即交給餐廳老闆，被告不可能持搶自丙○○之西瓜刀砍殺潘蔚宗一節，為證人甲○○所否認，經本院前審依聲請傳喚被告所聲請之證人 蔡宗瀚 、 周文偉 、 藍恭遠 等到庭亦未能證實其事（詳見上訴卷第二三五頁、上更㈠卷第二○二頁、上更㈡卷第一八二頁），自不能為被告有利之證據，被告所辯死者係郭鴻彰持刀所砍殺云云，顯無可採。
㈢被告是否有搶奪丙○○手中之西瓜刀，並進而持該刀殺害潘蔚宗：
⒈關於被告乙○○於上開時地因敬酒問題與丙○○發生口角，
以及丙○○於返家後，復依被害人潘蔚宗之提議，與之共同攜帶西瓜刀二把，折回現場找被告尋釁之事實，已據證人丙○○於警詢時供稱：「…『阿文』喝醉了跟我起衝突…後雙方離開，我及潘蔚宗坐上『阿峰』的車子回到新店租屋處，潘蔚宗說等一下我去拿個東西，結果潘蔚宗拿了二把西瓜刀下來回到車上說剛才『阿文』跟你吵架回去找他算帳，於是我們又搭『阿峰』的車子到了長廊西餐廳…」（見八十八年度偵字第二七一九二號卷第十一頁）及於檢察官偵查中供述：因喝酒喝多了，忘了何原因就吵起來，當時二人起衝突，在場者有勸架，我和潘蔚宗、「阿峰」先離開了，我們開車回新店後，潘說等一下，他上去拿東西，他就拿了二把刀下來，他打電話去長廊問乙○○在不在，他說有，就將一把刀交給我，我們又回現場等語明確（見偵字第二七一九二號卷第二七一頁背面），堪認證人丙○○與被害人潘蔚宗有持刀返回長廊西餐廳尋仇之行為。
⒉次查，證人丙○○返回「長廊西餐廳」後，持西瓜刀架住被
告乙○○脖子，嗣因原與乙○○在包廂內飲酒之古易哲（更名古奕男）、郭世海、張家祥、王敏圓等四人先後衝出查看究竟，見狀即為解救乙○○脫困，又與丙○○相互推打，使乙○○得以順勢推倒丙○○趁機掙脫，並搶得丙○○手中之西瓜刀，據以砍殺被害人潘蔚宗之經過，則據：
⑴證人張家祥在原審供證：後來我們發覺外面的聲音更吵，古
易哲、郭世海、我及王敏圓和時小姐就依序出去看是何情形，出去後我看到丙○○拿著刀子架在乙○○的脖子上，另外丙○○的朋友也拿一把刀往我這邊砍過來，因為我認識丙○○我就說都是自己人不要打，並用手去擋刀子，結果我的右手無名指就被割傷了，我趕緊閃到旁邊喊說不要打了；我看到乙○○有砍到潘蔚宗，至於砍到哪裡我就不知道等語（見原審卷第一九二頁）；在本院更審前調查中仍具結供證：當時叫「不要打」是我叫的，人是被告砍的，當時丙○○已倒下來了，郭鴻章已經到門外去了，很早就離開了等語（見本院上更㈠字卷第七十六頁背面）。
⑵證人古易哲於檢察官偵查中供稱：是「阿文」砍的，他朋友
在我們出來時已走了；．．．我們坐在包廂內，不久聽到第一次爭吵聲，後來越來越大聲，我第一次出去看，看到丙○○拿刀架著「阿文」，他拿西瓜刀橫著架住「阿文」的脖子，劉看我出來，以為我要幫「阿文」，就揮刀砍我，砍到我右手臂；我朋友陸續出來，劉砍我後，我有回他一拳，打到他眼睛，我朋友全部出來，死者以為我們要去幫「阿文」，就揮刀砍他們（觀諸前後文，此處應為「我們」之誤）；我當時站在與丙○○同一方向，我打了劉之後，「阿文」趁機搶劉的刀，死者拿刀背對我砍我朋友，劉被「阿文」逼到吧檯旁，「阿文」拿刀朝死者砍了一刀，因死者背對著「阿文」，「阿文」就順勢砍了一刀，此時我們要走了，因老闆娘說有後門，且警察來了，我們陸續走出後門被抓到云云（見偵字第二七一九二號卷第一七二頁背面、第二九九頁背面、第三００頁）。在原審又供證：乙○○（砍潘蔚宗）；刀子是乙○○從丙○○那裡搶來的；當時乙○○身邊還有跟一個人，那個人是誰我不知道；我以前和乙○○不認識，我是因張家祥邀約才去喝酒的；乙○○被挾持時我有看到；當時丙○○以為我要幫乙○○就順手用刀子劃到我，我後來就出拳打他，打倒他後乙○○就從丙○○手中搶走刀子等語（見原審卷第四十四頁）。
⑶證人王敏圓於檢察官偵查中供稱：「阿文」就帶一人進包廂
，張介紹「阿文」後，「阿文」的朋友就先出去，「阿文」也立刻出去，然後我們聽到外面有吵雜聲；後來越來越大聲，第一次是小衝突，第二次就像要打架了，我們陸續出去，我出去看到死者在包廂門口表情很痛苦，「阿文」站他旁邊，小劉倒在吧台旁，「阿文」旁邊有一個人，好像是他帶來的朋友云云（見偵字第二七一九二號卷第二八四頁背面）。在本院更審前調查中仍具結供證：偵訊實在，沒有補充等語（見本院上更㈠字卷第七十頁）。
⑷證人郭世海於檢察官偵查中供稱：「阿文」聽到外面有丟東
西的聲音他就出去，我們本來不想出去，張家祥本來說不關我們的事，不要出去，「阿文」出去後，老闆娘也出去了，聲音越來越大，等聲音停了，古易哲、我、張家祥、王敏圓就陸續出去，古易哲出去看到丙○○持刀架著乙○○，劉看到有人從包廂出來，刀子一揮向門口，揮向古易哲，小劉揮刀時乙○○就掙脫了，小劉不知如何跌倒在熱水爐旁，右手燙到，刀就掉了；「阿文」就撿起刀子，衝向死者，張家祥看到都是認識的人，他說「都認識的，不要打！」，我就去推「阿文」，被砍到右手；…我被砍到時就退後，握住我的手，當時看到死者時，他身體右側是血，乙○○站在他旁邊，二人都是拿著刀，然後有人喊警察來了，大家都往後門逃走云云（見偵字第二七一九二號卷第二八一頁背面、第二八二頁）。在本院更審前調查中仍具結供證：我是出去勸架的時候受傷，當時我很疼痛，斷了三根筋，我一直看著我的手，等我抬頭一看，死者就已經倒了，我當時還沒碰到他們就被刀子劃到手，當時是被告拿刀衝向死者，被告在我右邊，死者在我左邊，應該是被被告的刀劃到的，我沒有看到有沒有其他的人拿刀，那個地方很小，是在包廂外面，那時候沒有人靠近等語（見本院上更㈠字卷第七十二頁）。
⑸另證人李子碩於檢察官偵查中證稱：有一個胖胖的被人拿刀
架著，有人在勸不要這樣子，隨後一陣混亂，他們就跑出去了，當時有二個人在喊刀子放下，把人拉開，被架住的那個人呆呆站著，他有用手搶刀子；沒見到（死者如何被殺）云云（見偵字第二八三八號偵查卷第一四一頁）。依該證人之供證，雖未看見被害人如何遇害； 惟渠 所指「被刀子架住之人（按即指被告乙○○），有用手搶刀子」乙節，則與前述證人張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海所稱被告確有搶下丙○○手中西瓜刀之證言，亦相符合，前開證人所供證之情節甚相一致。
⑹被告雖另辯稱：證人張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海於警
詢時並未指證被告搶下丙○○的西瓜刀砍潘蔚宗，嗣後於偵查中改口供證被告搶刀之後砍被害人係相互勾串故入人罪，以期獲得交保云云。然遍閱全卷並無相關之資料以為佐證；參諸證人張家祥與被告乃屬舊識，其於案發當日猶偕古易哲、王敏圓及郭世海等人，與被告在上開西餐廳飲宴，復於被告遭丙○○持刀挾持時，共同挺身解圍，足見渠等與被告有相當程度之交情，殊無刻意對被告為構陷誣攀之必要； 況渠 等斯時既均因本案遭收押禁見中，苟非親眼目睹前開事實，自無法為此相符之證述；證人張家祥、古易哲、王敏圓及郭世海等人嗣於偵查中對被告所為之上開證述，應屬可信。況且，證人古易哲、郭世海、張家祥、王敏圓在交保後於原審、本院更審前調查中仍具結為相同之供述；顯見該等證人之前揭供證，並非係為求交保所為。被告所辯證人係故入其罪，以期獲得交保乙節，自無足採，益證被告於搶下丙○○手中之西瓜刀後，進而有持該刀砍殺被害人潘蔚宗之行為。
㈣被告如何情況下砍殺潘蔚宗是否該當正當防衛之要件得減輕其刑：
⒈被告雖辯稱：其係正當防衛行為云云。惟按正當防衛，對於
現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。故侵害行為業已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛，最高法院三十年上字第一０四０號著有判例。查，被告固係先遭丙○○持西瓜刀架住脖子而無法動彈，然其後即因原與被告均在包廂內飲酒之友人古易哲及郭世海、張家祥、王敏圓等四人，分別出來查看究竟，並由古易哲為解救其脫困，基於傷害之犯意出拳毆打丙○○之臉頰；被告亦趁此機會掙脫丙○○之挾持，並順勢將丙○○推倒於地後，將其所持之西瓜刀搶奪在手，則此時丙○○之不法侵害已不復存在。且證人張家祥於偵查中陳稱：阿文搶到丙○○的刀子從 潘蔚君 的背部砍下等語、原審時證稱：潘蔚宗砍我之後，剛好丙○○倒下來，潘蔚宗聽我說大家都認識的，就回過頭，然後便去幫丙○○．．．等語（見偵字第二七一九二號卷第一○七頁、原審卷㈠第一九四頁）；證人古易哲、王敏圓亦均證稱：阿文就搶到丙○○的刀子，然後就順手砍潘蔚宗等語（見偵字第二七一九二號卷第一○七頁背面、第一○八頁）。被告於搶下丙○○之西瓜刀後，竟持刀朝潘蔚宗左背部猛砍一刀，揆諸前揭判例，自與正當防衛之要件不符，被告辯稱係正當防衛，不足採信。
⒉至於被告乙○○搶到丙○○手中之西瓜刀後，究係在如何情
況下萌生殺人之犯意，猛砍被害人之背部，致潘蔚宗大量出血休克死亡，據證人徐偉泰迭於原審、本院上更㈡審時證稱：「潘蔚宗被殺傷前，看見阿彰（即郭鴻彰）互相扭抱在一起搶西瓜刀．．．有看見阿彰身上、手上均是血，從我右前方往左後方跑走，看見死者躺在地上」（見原審卷第八四頁、上更㈡卷第一八二頁）；證人王敏圓證稱：「潘蔚宗被殺傷倒地，表情很痛苦，看見乙○○與他帶來的小弟（指郭鴻彰）在旁邊．．．阿文手上拿刀」（見偵查卷第二八五頁）；被告乙○○亦坦承其掙脫被丙○○持刀挾持後，有看見潘蔚宗與郭鴻彰扭抱在一起等語；證人郭鴻彰雖否認潘蔚宗被殺傷時仍在現場，堅稱看見丙○○、潘蔚宗持刀前來挑釁，見事態嚴重，用手推開刀之後，已先行從餐廳側門離去云云，其餘證人古易哲、張家祥、郭世海等人對於證人郭鴻彰於潘蔚宗被殺害時是否已離開現場，雖亦有不同之陳述，惟證人郭鴻彰承認於案發當天左右手掌受有刀傷，並有天主教耕莘醫院永和分院之就診資料可稽，已詳如前述，參以被告乙○○與證人徐偉泰一致供證看見郭鴻彰與潘蔚宗相互抱在一起，堪認證人郭鴻彰與潘蔚宗當時曾扭抱在一起互相搶奪西瓜刀，因此受有手上之刀傷，而被告乙○○目睹郭鴻彰與被害人潘蔚宗抱在一起互搶刀械，頓萌殺機，乃持搶奪自丙○○之西瓜刀，揮刀砍殺潘蔚宗背部堪以認定。被告持西瓜刀砍殺被害人，當時潘蔚宗雖與郭鴻彰互搶刀械，然並非對被告或他人實施不法之侵害，遍查全案卷證，被害人潘蔚宗亦無持西瓜刀對任何人逞兇之行為，自難認被告係為防衛自己或他人之權利，而有正當防衛規定之適用，被告所辯係正當防衛，殊屬無據。
㈤查西瓜刀為大型鋒銳之兇器，持以砍人可造成重大之創口，
而能致人於死，此週知之事實；又被害人遭被告砍殺致背部在左肩胛骨下近中線自頭頂往下四十至六十公分，有斜走之刀創長十八公分，且該刀創為切割深入左第八肋骨切斷至左胸腔，有如前述，更得見被告下手至重及殺意至堅，其行為時有殺人之犯意甚明。且被害人潘蔚宗確為被告砍殺致死，被告之砍殺與被害人之死亡間有因果關係，已毋庸置疑。本件被告所辯各節，顯屬卸責之詞，為無可採。本案事證明確，被告犯行已可認定。
七、論罪科刑之法律：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告乙○○前曾因犯重利罪，經本院於八十四年四月十九日判處有期徒刑五月確定，而於八十四年五月三十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依新刑法第二條第一項前段規定，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑（本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。
八、撤銷原判決之理由：㈠原判決對於被告如何有殺人之犯意，未予敘明，容有理由不備之違誤。
㈡被告上訴猶執詞否認犯行，而指摘原判決不當，雖無理由，
惟原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○殺人部分撤銷改判。
九、量刑審酌之理由：㈠爰審酌被告原係空手而遭與死者同行之丙○○所制，其後其
友人古易哲為解救其脫困出拳毆打丙○○之臉頰，被告亦趁此機會掙脫丙○○之挾持，並順勢將丙○○推倒於地後，將其所持之西瓜刀搶奪在手，旋因見被害人潘蔚宗與郭鴻彰互相扭抱在一起搶西瓜刀，因而萌殺人之犯意，順勢持刀朝潘蔚宗左背部猛砍一刀，並非有事前之計劃，亦非有重大之惡性，其雖僅有砍殺一刀，然已造成被害人死亡之結果，及犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈡作案之凶刀一把因非屬被告所有，故本院認無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
十、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡實體法方面：刑法第二百七十一條第一項、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。