裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第145號民事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字第一四五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭八十九年南簡字第一五一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人持有上訴人簽發如鈞院八十九年度票字第五九八六號民事裁定附表所示三紙本票（下稱系爭本票）之本票債權不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於原審中起訴主張：上訴人係民國000年0月0日生，現年六十九歲，因年邁喪偶，於八十五年五月間經由婚姻介紹所之介紹，與現年四十五歲之被上訴人相識，交往期間曾租用台南市○○路國賓大樓第十二樓公寓同居二個月，旋被上訴人要求上訴人購置房屋，期能有固定處所繼續共同生活，以照顧上訴人之起居，上訴人覺立意甚佳，不疑有他，遂於八十五年十月一日以被上訴人名義與訴外人 陳玉能 簽訂不動產買賣契約，購買陳玉能坐落台南市○○路○○○巷○號五樓之三（下稱系爭房屋）公寓一間，價金為新台幣四百二十萬元，由上訴人支付現金三百萬元其餘尾款一百二十萬元，約定以銀行貸款支付，然被上訴人卻趁機向亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司）辦理二百七十五萬元之貸款，並設定三百一十萬元之抵押權予亞洲信託公司，私自挪用其中一百五十五萬元，此情均有不動產買賣契約書、被上訴人另案於八十九年度偵字第一三三四九號偽造文書案件中之陳述及兩造另案九十年度重訴字第三四六號履行債務事件之陳述可證，可信上訴人主張為真實。
（二）上訴人因與被上訴人年齡懸殊，唯恐被上訴人變心，故於八十六年二月三日徵得被上訴人之同意，由被上訴人提供印鑑證明書，以上訴人本人及子 黃國峻 為權利人，在出資三百萬元之範圍內於系爭房屋設定抵押權，惟上訴人於同年九月二十五日即就上訴人為權利人部分之抵押權辦理塗銷，另黃國峻部分之抵押權，亦於九十年四月十六日辦理塗銷抵押權在案，上情有土地及建物謄本可查，且為被上訴人所不爭執。八十七年四月間，中華民國儲蓄互助協會（下稱儲蓄互助會）因其與被上訴人間有債務關係，且已取得執行名義（即屏東地方法院八十六年度屏簡字第七三八號判決），乃聲請本院強制執行系爭房屋，並經執行查封在案，嗣後另一債權人中華民國儲蓄互助協會宏惠儲蓄互助社亦因取得對被上訴人之執行名義，乃聲明參與分配，因兩造當時感情尚未生變，乃由上訴人提供資金交由被上訴人向債權人清償，系爭房屋始獲撤銷查封執行程序。被上訴人於另案中雖主張上開債務係由其自行籌款清償，然其既無法證明資金之來源，反之，查封時距離上訴人為被上訴人購買系爭房屋之時間約一年，雙方感情處於顛峰時刻，依經驗法則應認為上訴人主張係由其提供資金讓被上訴人清償債務之事實為可信。
（三）上訴人為被上訴人購買系爭房屋，並向亞洲信託公司貸款二百七十五萬元，且自八十六年三月份起至八十九年九月份止，連續每月繳納二萬三千八百六十六元之本息，嗣因本案訴訟始停止代償，共計清償達三十一期，金額達七十三萬九千八百六十四元。此有被上訴人於另案提出之同意書所載內容，依經驗法則，系爭房屋既為上訴人購贈被上訴人，且雙方當時情同夫妻，亦必由上訴人負責繳納應可認定。被上訴人卻於另案主張上開貸款均其所繳，依據上訴人簽立之同意書或承諾書，請求上訴人返還已繳貸款、清償剩餘貸款及給付違約金之訴。
（四）由上開事實可知，被上訴人自八十五年五月與上訴人相識，至兩造於八十九年十月分手止，業已自上訴人處取得一百五十五萬元房屋額外貸款之利益、代償儲蓄互助社債務五十七萬六千四百八十七元、代償房屋貸款七十三萬九千八百六十四元、經由法院判決令上訴人應再代償房屋貸款本金二百四十八萬一千五百零四元，及重複取得事實上由上訴人代償然被上訴人卻主張由其自行繳納之貸款本息七十三萬九千八百六十四元之預期利益，申言之，上訴人為盼與被上訴人共同生活，接受被上訴人悉心照料之福份，不但美夢破碎，尚需給付被上訴人財產利益達六百一十餘萬元。
（五）本件上訴人之所以簽發系爭本票予被上訴人，由上訴人於原審中陳述被上訴人以收回房屋共同生活需裝修費用因此簽發系爭本票予被上訴人對外調借現款備用等語。及「我簽本票給被告是希望他幫我調錢，我不瞭解本票沒有簽日期的效力如何」等語。俱見上訴人主張為調借金錢而簽發本票之事實並無二致，原判決在判決理由項下引述上訴人陳述上訴人答稱「我向她借錢，後來錢沒有借我」等語，或係語意表達不清楚，致記錄誤載，原判決以上訴人事後在八十九年九月十四日書立承諾書為憑，認定上訴人不可能交付未填載發票日之本票，不採用上訴人請求鑑定本票發票日之主張尚嫌誤會。
（六）按上訴人在原審業已主張上訴人簽發訟爭本票時並未填載發票日，依票據法第十一條規定，尚不具票據之效力。上訴人有無填寫發票日期，乃成立票據權利法律關係之特別要件，依法應由主張此項法律關係存在之當事人負舉證責任。然原審以：「經本院命原告當庭書寫阿拉伯數字０至九各十遍，比對系爭本票上日期欄上之數字，無論書寫方法，運筆均極為相似，應為原告所書寫無訛，況系爭編號0000000號本票日期欄上之日期，經過塗改尚蓋有指模若係被告或其他人所偽填，當不致如此。」，不採上訴人之論據。然查，原判決對於訟爭本票上日期欄上之數字，比對上訴人當庭書寫之數字，既謂「均極為相似」，而未以「相符」論斷，顯示仍有疑義，自應由專業機構如法務部調查局或刑事警察局予以鑑定，以求正確（最高法院十八年上字第三七三號判例參照）。尤以系爭編號為0000000號本票上日期塗改處蓋有指模，若經由鑑定並非上訴人之指模，更可證明偽造者故弄玄虛，以假亂真之實況，從而，原判決未待證明該指模係上訴人所有之前，以上開理由認定訟爭本票之發票日期均為上訴人所填寫，尚嫌失之率斷，基此，上訴人聲請鑑定字跡及指模，是否為上訴人所有。
（七）次查，被上訴人在原審已自認：「一百五十萬元票是擔保塗銷抵押票，原告未塗銷抵押權擔保，故被告可以執行」等語。又於八十九年十二月十五日答辯狀主張：「原告（即上訴人）及原告之子黃國峻為權利人對被告（即被上訴人）購買之房屋設定抵押權，原告口頭上同意負責塗銷上開抵押權登記，逾期將支付一百五十萬元之補償金因而簽發訟爭本票以擔保債務人之履行（作為不履行之償金）」等情。則依據上開被上訴人兩次自認之事實，應可認定訟爭本票係作為擔保上訴人及上訴人之子黃國峻不履行塗銷抵押權之債務時應支付補償費之票據。且此等自認有拘束法院之效力法院自應以此事實為裁判基礎（最高法院二十六年上字第一一０五號判例）。茲上訴人設定抵押權部分，業於八十六年九月二十五日塗銷在案，此為被上訴人不爭之事實，另黃國峻部分亦於九十年四月十六日塗銷抵押權在案，有建物及土地謄本可證，準此，被上訴人既未受有損害，其補償金之請求權自不存在，則資為請求補償金之訟爭本票債權亦當然不存在，原判決對於上訴人在原審上開攻防方法何以不足採，未予理由中說明，有判決不備理由之違法。
（八）又被上訴人在原審雖已改變主張：「訟爭本票係擔保上訴人不履行塗銷抵押權之違約金債權」云云，依此被上訴人所自認取得訟爭本票之原因事實而言，違約金視為不履行債務而生之賠償總額且參之上開被上訴人亦自認為「債務不履行償金」云云，均可認定訟爭一百五十萬元本票並非懲罰性之違約金。微論上訴人設定就訟爭房屋設定抵押權三百萬元，原在於擔保自己所出資之三百萬元價金對於被上訴人並不生任何損害，況此等抵押權業經全部塗銷在案，有如上述，應認被上訴人已未受有任何損害，乃竟仍行使訟爭本票追索權，其性質即行使違約金請求權，原判決未依民法第二百五十條、第二百五十二條規定在被上訴人具體舉證所受損害範圍內核減違約金，並在核減範圍內判決訟爭本票債權逾此部分之債權不存在，亦嫌失當，且於法有違。
（九）被上訴人所有房屋及土地係由上訴人出資購買，又由上訴人代繳房屋貸款，然被上訴人卻違背承諾書作為共同生活之處所，反而出租收益，又在此期間自上訴人處獲取數百萬元之財產上利益，茲上訴人為擔保出資之三百萬元價金，以上訴人黃國峻名義設定抵押權，若因此未依限塗銷該抵押權即就上訴人所具承諾書同意補償一百五十萬元之性質解釋為懲罰性違約金，被上訴人並為此項主張應認其行使債權違反誠信原則及有背善良風俗，依民法第一百四十八條第二項及第七十二條之規定，應非法之所許，而不足取。
（十）綜上所陳，設若上訴人上開主張訟爭本票債權已不存在之主張不能成立，敬請依民法第二百五十二條規定，以違約金約定過高，審酌被上訴人並未受有損害之情形，核減違約金數額，判決被上訴人之本票債權逾此數額之本票債權不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提中華民國儲蓄互助協會執行名義二件、查封筆錄一件、言詞辯論筆錄一件、匯款回條二件、清償證明二件、準備書狀一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查系爭本票共有三張，其中號碼為0000000號之本票雖有更改發票日期，然更改處有捺上訴人拇指印，而上訴人本人於原審有承認「簽名及金額是我寫的」等語。及三張本票上面上訴人之姓名、住址、金額與發票日之筆跡均係同一人之筆跡，顯然可以肉眼判斷。且蓋章與簽名有同一效力，而系爭本票上面既有上訴人之印章，上訴人就該印章之真正亦不爭執，及上訴人並無證據可證明系爭本票是出於被上訴人或他人偽造，則應認系爭本票為真正。況縱使本票上非上訴人之筆跡，然簽發票據本不一定要由發票人親自書寫姓名、住址或發票日，若由他人書寫，由發票人蓋章，也會發生簽發票據之效力，是本票上之印章既為上訴人所有，上訴人自應負發票人責任。
（二）又上訴人於起訴狀記載被上訴人為裝修房屋等費用要求上訴人開具系爭本票，供其對外調借現款備用，卻於原審到庭陳述時，系爭本票先是開給被上訴人裝潢之用，其後又改稱，簽發本票給被上訴人是希望被上訴人幫其調錢，經法官詢問上訴人為何將空白本票交給被上訴人，上訴人答稱「我向她借錢，後來錢沒有借我」，其訴訟代理人又謂「被上訴人是以要共同生活為條件，向原告調錢」等語，則上訴人對於簽發系爭本票交予被上訴人之原因，先後主張不一，顯然採信其陳述。
（三）另依被上訴人訴訟代理人於第一審主張，一百五十萬元是上訴人沒有塗銷（抵押權登記）的違約金性質，之後又主張上訴人已經違約，請求權就已經開始了，一百五十萬元是違約金之性質等語。及被上訴人之訴訟代理人於原審以訴狀主張，上訴人認諾於八十六年底塗銷不實抵押權設定，若逾期未能履行契約即應給付被上訴人一百五十萬元並簽發系爭本票作為擔保，若逾期未履行則應給付被上訴人一百五十萬元，探求當事人之真意，核屬懲罰性違約金之性質。及被上訴人提出之答辯狀亦記載：早在八十六年原告就承認，絕對保證本年年底前塗銷，若逾期塗銷，一百五十萬元全部都給我，才開三張本票為憑證，何況至今仍未塗銷等語。另依上訴人於八十九年九月十四日簽立之認諾書內容，系爭本票均係上訴人聲明必於八十六年十二月三十日以前要塗銷抵押權，若未於八十六年十二月三十日以前塗銷者，上訴人需付一百五十萬元予被上訴人等內容。且上訴人於聲明之日同時簽發本案系爭本票予被上訴人作為擔保，故此一百五十萬元之金額應係懲罰性違約金，於上訴人逾期時，應即時給付，否則逾期二字如何解說。上訴人簽發系爭本票是為擔保其逾期塗銷抵押權即應給付違約金而簽發，不得斷章取義，曲解為一百五十萬元係賠償損害之金額或賠償損害性質之違約金。
（四）按違約金之債權於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約罰性質之違約金，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因嗣後義務人解除契約或履行原約定之義務即可免除該違約金（最高法院四十二年台上字第四九六號及六十一年台上字第二九二二號判例參照）。上訴人既然違約在先，未在八十六年十二月三十日以前，將其偽造以其子黃國峻為債權人所設定之抵押權登記塗銷，惟其已違約時，則八十六年年底其未塗銷抵押權時被上訴人就可向上訴人請求給付一百五十萬元。至於被上訴人是否受物質上之損害無關，不因上訴人嗣後以檢察官起訴其偽造文書後，怕被判徒刑設法塗銷該抵押權，而可免付違約金，亦即被上訴人可請求上訴人給付一百五十萬元，是上訴人主張被上訴人就系爭本票並無債權存在，顯不可採。原審認為被上訴人就系爭本票有債權存在，且並無損害賠償之性質，認事用法並無違誤，是上訴人提起上訴為無理由，應駁回其上訴。
（五）至於上訴人提及被上訴人挪用一百五十萬元乙事，查被上訴人購買系爭房屋時，上訴人雖提出三百萬元，然該三百萬元係交予代書而非被上訴人，嗣房屋移轉登記予被上訴人後，因尚有價金一百二十萬元未付，乃向亞洲信託投資公司貸款二百七十五萬元，此二百七十五萬元扣除房屋尾款後，剩餘一百五十五萬元由被上訴人使用，上訴人也同意該一百五十五萬元由被上訴人使用，此由上訴人之後亦一再聲明同意代為全部清償向亞洲信託投資公司之貸款即可認定，並非被上訴人挪用一百五十五萬元（上訴人誤載為一百五十萬元）。
（六）按男喪偶、女離婚，各無配偶，男欲與女同居，送予金錢或房屋，為常見之事，不能指為違背善良風俗，昔日 拿破崙 送城予約瑟芬，英國 溫沙 公爵不愛江山愛美人願棄王位，就美人，為後世傳為佳話。本件上訴人雖非美女，然上訴人欲與被上訴人同居，被上訴人並願贈房屋一棟及一百五十萬元現金，卻無拿破崙或溫沙公爵之氣度，一面擔心被上訴人不與伊繼續同居，再送予被上訴人之房屋上動手腳，偽造文書及設定抵押，以控制被上訴人，一面又違背不再結交其他女人之諾言，利用金錢與多名女子交往，甚至發生男女關係，其後又不肯支付其已承諾之一百五十萬元逾期違約金，與被上訴人反目，使被上訴人後半生坎坷，實未有男人氣概。
（七）又確認之訴其性質與給付之訴或形成之訴均不同，本件係上訴人請求確認被上訴人就系爭本票未有債權存在之確認之訴，並非被上訴人請求上訴人給付票款之給付之訴，被上訴人又未提起法院裁決減少違約金之形成之訴，故本件關鍵僅在於被上訴人就系爭本票有否請求權之問題而已，上訴人若欲主張減少違約金金額時，應另提起減少違約金之形成之訴，或應在被上訴人提起給付一百五十萬元之訴訟時才可請求法院裁決減少違約金，至於違約金是否應酌減，又係另一問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院判例要旨一則、承諾書二件、訊問筆錄一件、本票影本一件、本院九十年度訴字第三七八號判決一件、土地登記謄本二件、建物登記謄本一件。
丙、本院依職權調閱九十年度重訴字第三四六號卷。理由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十五年五月間經婚姻介紹所介紹而相識，繼因交往而成為男女朋友，上訴人因年邁寂寞，原期能從此與被上訴人共同生活，獲其照顧生活起居，故被上訴人於八十五年十月間要求上訴人以其名義購買系爭房屋時，上訴人亦同意，並出資三百萬元予被上訴人購買房屋，其餘價款一百二十萬元則以向亞洲信託公司貸款方式支付。詎被上訴人竟趁此機會增加貸款至二百七十五萬元，將多貸得之一百七十五萬元挪為自用，並由上訴人按月代為繳付二萬三千餘萬元之本息，由於被上訴人有上開之舉，遂同意由上訴人就系爭房屋設定三百萬元，權利範圍各二分之一之抵押權予上訴人及上訴人之子黃國峻，以示不變心及擔保上訴人所支付之三百萬元價金不落空之誠意。上訴人取得系爭房屋之所有權登記後，因另有積欠債務，為債權人申請查封系爭房屋，上訴人經不起被上訴人之甜言蜜語，又代為清償債務五十七萬六千四百八十七元。及按月攤還銀行貸款迄今共七十三萬九千八百六十四元，暨數年來供應被上訴人數額不等之生活費，共計花費已不下於五百萬元。豈知被上訴人卻以自上訴人處取得之系爭本票三紙，行使追索權，然查系爭本票雖為上訴人所簽發，卻因被上訴人向上訴人表示要裝潢系爭房屋，以利同居，上訴人信以為真，才簽發系爭本票予被上訴人對外調借金錢之用，但簽發時上訴人並未記載發票日，依票據法第十一條規定，發票行為並未完成，故不生票據之效力。至被上訴人陳稱上訴人係因承諾於八十六年十二月三十日前將其本身及其子黃國峻就系爭房屋所設定之抵押權塗銷，如逾期將支付一百五十萬元之補償金，因而簽發系爭本票以擔保債務之履行等情。若依被上訴人上開主張，因上訴人已於八十六年九月二十五日塗銷自己部分之抵押權，並於九十年四月十六日將黃國峻部分之抵押權亦已塗銷，是被上訴人迄今並未因行使抵押權而受有任何損害，則被上訴人對上訴人亦無任何債權存在，上訴人自得訴請確認系爭本票債權不存在之訴訟。又縱若系爭本票債權為懲罰性之違約金性質，然上訴人既為被上訴人花費近五、六百萬元之金錢，有如上述，且被上訴人並未因上開抵押權之設定受有任何損害，則被上訴人行使系爭本票追索權，殊嫌過當，有背於善良風俗，鈞院亦得酌減違約金之數額等語。
二、被上訴人則以：上訴人以被上訴人之名義購買系爭房屋，卻又趁被上訴人信任其辦理系爭房屋過戶及設定抵押等事宜之便，未經被上訴人同意，竟私自偽造以被上訴人為債務人，上訴人本人及其子黃國峻為權利人，於系爭房屋及基地上設定抵押權予二人，嗣經被上訴人查知上情，要求上訴人塗銷上開抵押權登記，上訴人乃口頭表示負責塗銷上開抵押權登記，逾期將支付一百五十萬元之補償金，因而簽發系爭本票以擔保債務之履行。上訴人雖於八十六年九月二十五日塗銷其本人部分之抵押權，但就黃國峻部分則迄未塗銷抵押權登記，於是被上訴人再度要求上訴人塗銷抵押權登記，並惟恐口說無憑，遂於八十九年九月十四要求上訴人就其曾承諾之事項簽署文書作為憑據，然因上訴人再度食言，被上訴人始會提示系爭本票並聲請本票裁定，是上訴人簽發系爭本票，實係作為其不履行契約之違約金，並非上訴人所言係被上訴人為表示願意與上訴人共同生活，為裝潢系爭房屋所需簽發系爭本票予被上訴人調借金錢之用。又系爭本票既為違約金之性質，且定有履行期限，如於上訴人逾期未塗銷抵押權登記時，債權即已發生，故為懲罰性違約金，並非損害賠償性質之違約金，則上訴人主張鈞院得予酌減，顯有誤會，不足採信等語置辯。
三、上訴人起訴主張：兩造原為男女朋友關係，因上訴人表示願與上訴人共同生活，照顧上訴人之晚年，要求上訴人為其購買房屋，上訴人信以為真，乃於八十五年六月間以被上訴人名義購買系爭房屋，房屋價款為四百二十萬元，由上訴人出資三百萬元支付，其餘價款一百二十萬元則向亞洲信託公司貸款，詎被上訴人竟向亞洲信託公司貸款二百七十五萬元，除支付房屋尾款一百二十萬元外，其餘一百五十五萬元供己花用之事實，業據其提出不動產買賣契約書為證，且為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱九十年度重訴字第三四六號卷核閱屬實，堪信為真實。
四、上訴人另主張因被上訴人向上訴人表示需要資金裝潢系爭房屋，上訴人信以為真，乃簽發系爭本票予被上訴人對外調借金錢之用，但簽發時上訴人並未記載發票日，依票據法第十一條規定，發票行為並未完成，故不生票據之效力乙節。惟查本票之簽發本不需親自為之，亦得授權他人代為填寫，本件上訴人除否認填寫本票之日期外，並不爭執系爭本票為其所簽發並交予被上訴人收執，且本票上之印章為其所有，是縱若系爭本票上之日期並非上訴人所寫，亦顯然有授權被上訴人或他人代為填載之意思。況其於原審中先則陳述不記得日期是否為其填載，之後另改稱否認為其填寫，前後陳述不一，已有疑問。另經原審命其當庭書寫阿拉伯數字「０至九」各十遍，並比對系爭本票上日期欄上之數字，無論書寫方法、運筆均極為相似。又經本院核對本票上簽名部分與數字部分之墨跡，二者均相符，顯然出自同一枝筆。再參以系爭編號0000000號本票日期欄上之日期經過塗改，尚蓋有指模之習慣，亦與上訴人出具同意書或承諾書予被上訴人時蓋有指模之習慣相同，如為被上訴人或第三人所填載當不致如此。是系爭本票上之發票日及到期日應為上訴人親自書寫無訛。準此，系爭本票既為真正，並由上訴人完成發票行為，上訴人自應負發票人責任。
五、至上訴人起訴時原陳稱因被上訴人表示需要資金裝潢系爭房屋，乃簽發系爭本票予被上訴人對外調借金錢之用乙情。然其又改稱因向被上訴人調錢，才簽發本票予被上訴人等語。顯然對於為何將系爭本票交付予被上訴人此親身經歷之原因事實，供述前後不一，已有疑義。且依上訴人之陳述，其為被上訴人代償房屋貸款、債務及提供被上訴人生活費用，前後已支出五百餘萬，顯然其資產頗豐，竟又向被上訴人借貸，顯違常情。況被上訴人亦否認上訴人上開陳述，辯稱：上訴人以其名義購買系爭房屋後，竟趁辦理房屋過戶及設定抵押等事宜之便，未經其同意，私自偽造以被上訴人為債務人，上訴人本人及其子黃國峻為權利人，而於系爭房屋及基地上設定抵押權予二人，嗣經被上訴人查知上情，要求上訴人塗銷上開抵押權登記，上訴人乃口頭表示負責於八十六年十二月底以前塗銷上開抵押權登記，逾期將支付一百五十萬元之補償金，因而簽發系爭本票以擔保債務之履行等語，並提出所述相符之承諾書、判決書及偵查筆錄為憑。且經本院調閱九十年度訴字第三七八號偽造文書卷宗核閱屬實，堪信上訴人因於系爭不動產上虛偽設定抵押權，上情為被上訴人查知，乃簽發系爭本票予被上訴人，以擔保於一定期限內塗銷抵押權之承諾。
六、上訴人又主張，縱使被上訴人主張系爭本票係上訴人為擔保承諾塗銷本身及黃國峻於系爭房屋所設定抵押權登記之履行，然系爭本票債權屬於賠償性質之違約金，因上訴人先後於八十六年九月二十五日及九十年四月十六日塗銷自己及黃國峻部分之抵押權，且被上訴人迄今並未因行使抵押權而受有任何損害，則被上訴人對上訴人亦無任何債權存在等語。被上訴人雖不否認上訴人已於上開時間塗銷其及黃國峻之抵押權登記，然辯稱：系爭本票為違約金之給付，且依兩造之約定，上訴人須於八十六年十二月三十日前即塗銷上開抵押權，如未於期限內履行，即應給付被上訴人一百五十萬元，本件違約金之性質屬於懲罰性違約金，與被上訴人是否受有損害無關等語。顯然兩造均不爭執系爭本票屬於違約金之給付，及上訴人雖已塗銷其本身及黃國峻部分之抵押權登記，但塗銷黃國峻部分之抵押權登記已逾兩造原先約定之期限等事實，僅對上開違約金屬於何種性質，有所爭議，經查：當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，此民法第二百五十條定有明文。故違約金具有兩種目的，一以預定債務不履行之損害賠償額為目的，即視為因債務不履行時而生之賠償總額之預定（或稱為損害賠償性質之違約金）；一以強制債務之履行為目的，即當事人間特別約定，債務不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金（或稱為懲罰性質之違約金）。依兩造於八十九年九月十四日，將八十六年間原先口頭協議之內容，另以書面載明：「‧‧八十六年二月三日，乙方（即上訴人）未經過甲方（即被上訴人）同意，‧‧作參佰萬元的不實抵押權設定，九月二十四日乙方已言明：八十六年十二月三十日前要塗銷所有設定，逾期願以壹佰伍拾萬元作補償金，‧‧」。足見兩造關於違約金之約定，係定有履行期限，如上訴人未於該期限內履行塗銷抵押權登記時，即須補償一百五十萬元予被上訴人，換言之，不因被上訴人因抵押權未塗銷前是否受有損害而為給付，僅上訴人未於期限內履行，即應為其虛偽設定抵押權之行為補償上訴人，揆諸前開說明，兩造關於違約金之約定顯然與懲罰性質之違約金要件相當，而非屬於賠償性質之約定。故上訴人雖已塗銷其與黃國峻之抵押權登記，然其塗銷黃國峻部分之抵押權登記時，已逾兩造約定之八十六年十二月三十日前，則自逾期之時起違約金債權即已發生，上訴人即有給付之義務，且該項債權業已獨立存在，與事後上訴人是否依約履行無關。故上訴人陳稱系爭房屋之抵押權已塗銷，被上訴人並未受有損害，故本票債權不存在云云，顯不可採。
七、另上訴人主張縱若系爭本票債權為懲罰性之違約金性質，然上訴人既為被上訴人花費近五、六百萬元之金錢，且被上訴人並未因上開抵押權之設定受有任何損害，則被上訴人行使系爭本票追索權，殊嫌過當，有背於善良風俗，鈞院亦得酌減違約金之數額云云。惟查本件為確認之訴，其性質與給付之訴或形成之訴均不同，上訴人起訴主張其與被上訴人就系爭本票未有債權存在，爰訴請確認之，本院自應就被上訴人所持有之本票是否具有本票債權存在予以調查及認定，至被上訴人就系爭本票之債權額，是否應予酌減，非本院所得審究，應待被上訴人提起請求上訴人給付票款之給付之訴，或上訴人另訴請求酌減違約金訴訟之形成之訴時，再行探究，故上訴人主張本院得依職權酌減兩造間之本票債權，顯有誤會。
八、綜上所述，上訴人簽發系爭本票以擔保於一定期限內履行塗銷系爭房屋關於上訴人及黃國峻部分抵押權登記，核其性質屬於懲罰性質之違約金，則上訴人既未於期限內履行，自逾期之日起，即對被上訴人負有給付違約金之義務，且該違約金債權已獨立存在，與上訴人事後另塗銷黃國峻部分抵押權登記行為無關，故上訴人主張系爭本票債權不存在乙情，為不足採，被上訴人上開抗辯均屬可信。則上訴人執此主張訴請確認被上訴人就系爭本票之債權不存在云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論述，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月七日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官吳森豐~B法官葉惠玲~B法官許蕙蘭右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月七日~B法院書記官張淑珍~F0~T48┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬───────┬─────────┬──────────┬───────────┬────────┬──┤│編│發票人│受款人│票面金額│發票日│本票號碼│備考││號│││（新台幣）││││├─┼───────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┼──┤│１│乙○○│甲○○│伍拾萬元│八十六年九月二十四日│0000000││││││││││├─┼───────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┼──┤│２│同右│同右│伍拾萬元│八十六年九月二十四日│0000000││││││││││├─┼───────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┼──┤│３│同右│同右│伍拾萬元│八十六年九月二十四日│0000000││││││││││└─┴───────┴─────────┴──────────┴───────────┴────────┴──┘