裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第3761號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第3761號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8673號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有，基於詐欺之概括犯意，利用其與告訴人乙○○之妹妹 冼秋君 交往期間，於民國86年間，向乙○○誆稱其對股票操作有經驗，可代為操作，並以將投資金額匯入冼秋君帳戶即無須擔心等語，取信於乙○○，致使乙○○陷於錯誤，而自86年間起至95年
1月間止，陸續匯款至不知情之冼秋君在國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶及甲○○在國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶，詎被告甲○○於取得上開款項後，將部分挪為己用，而未依約購買乙○○指定之股票，其餘部分則在購買乙○○指定之股票後，任意將之賣出，取得之金錢則供己花用，且於雙方對帳時，再以已依約購買或賣出乙○○指定之股票等語，詐騙乙○○，使乙○○不疑有他，陸續匯款至冼秋君之帳戶內，而以此方法，詐得新臺幣（下同）500萬餘元。嗣於95年1月間，告訴人乙○○欲將上開股票索回時，被告甲○○避不見面，乙○○始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯詐欺罪嫌，係以告訴人之指訴、證人冼秋君於偵查中證述、國泰世華銀行東高雄分行96年5月18日
（96） 國世東 高雄字第52號函暨交易明細資料、國泰世華銀行東高雄分行96年5月18日（96）國世東高雄字第56號函、被告之自白書、告訴人之手記帳簿暨世華銀行存簿內頁影本、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、冼秋君富邦綜合證卷中正分公司客戶對帳單等各1份在卷為憑，認定證人冼秋君之上開國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶，均係由被告在使用，而被告詐得告訴人之投資款項後，將之挪為己用，或任意將為告訴人購買之股票賣出後得款供己花用之事實。訊據被告固坦承其確曾受告訴人委託買賣股票，且未全然依照告訴人之指示買進及賣出，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：其確實並沒有按照告訴人每一筆之指示去下單買賣股票，但賣股票的錢仍然是用在幫告訴人買其他的股票上面，且為告訴人所買進之其他股票也是放在同一個帳戶內，當初的想法只是認為某些股票比較值得投資，可能可以獲利更多，而多出來的獲利部分，其即可從中取得，但因其擅自替告訴人買的股票，並未按預期獲利，造成告訴人虧損方滋生財務糾紛，然其並無任何詐欺犯意等語。
四、經查：㈠程序部分：
證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊中之陳述（見他字卷第15
7至159、408至411頁、偵字卷第6至8、136至139、
161、166至168頁）、證人冼秋君於偵查中之陳述（見偵字卷第128至130頁），均為被告以外之人於審判外之言詞陳述；另卷附告訴狀及附件即離別書、「欠據」傳真、被告所簽立之書面資料、告訴人手記帳簿及冼秋君股票帳戶對帳單比對資料各1份、臺灣集中保管結算所股份有限公司96年
1月18日保結他字第0960004431號函送冼秋君之集保戶往來證券商明細資料表及保管劃撥戶異動分類帳資料各1份、臺灣土地銀行建國分行96年5月22日建存字第0960001425號函送冼秋君存款帳戶自86年1月1日至95年12月31日止客戶歷史交易明細查詢資料計10紙、中國信託商業銀行96年5月17日 中信銀集 作字第96504094號函及附件、第一商業銀行五福分行96年5月21日一五福字第533號函送被告存款帳號00000000000號自86年至95年間存款往來明細、新竹國際商銀高雄分行96年5月22日竹商銀高雄字第09600098號函送冼秋君帳號0000-0000000號自86年至95年間所有交易明細、國泰世華銀行東高雄分行96年5月18日（96）國世東高雄字第53號函送被告自86年1月1日起至95年12月底止之交易往來明細共22張、國泰世華銀行東高雄分行96年5月18日（96）國世東高雄字第52號函送冼秋君自86年1月1日起至95年12月底止之交易往來明細共47張、彰化銀行新興分行96年5月18日彰新興字第0961245號函送冼秋君自開戶日起至95年12月31日止之往來明細、台新國際商銀96年6月15日台新作文字第96008127號函送冼秋君自90年9月28日起至95年12月31日止之資金往來明細、告訴人於97年1月14日所陳報之「查閱核對總明細」及買賣股票對帳單各1份（見他字卷第1至
151、175至178頁，偵字卷第17至124、140至157頁，本院㈠卷第3至233頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告，就上開言詞及書面陳述，均未於本院審理過程中聲明異議，並同意作為證據，本院審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，無何違法取證之情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開事證均應具有證據能力。
㈡實體部分：
⒈告訴人自86年間起至95年1月間止陸續匯款合計5,965,471
元至其妹冼秋君所開立國泰世華銀行東高雄分行000000000000號之帳戶及被告所開立國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶內，指示被告代為買賣股票，然因被告違背告訴人之指示，擅以己意買賣股票，致告訴人於95年1月間共計損失約300萬元之事實，業據被告自承，核與告訴人及告訴人代理人指訴有關被告領得上開款項之情節相符，並有被告所簽立之書面資料、告訴人手記帳簿及冼秋君股票帳戶對帳單比對資料、告訴人於97年1月14日所陳報之「查閱核對總明細」及買賣股票對帳單各1份附卷可稽，固堪以認定。
⒉惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，方應構成該罪（最高法院80年度台非字第301號判決意旨參照）；至所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院著有81年度台非字第235號、43年度台上字第330號、53年度台上字第1181號判決可資參照）。申言之，倘若加害者存有不法取得財物之意思，致被害者受有損害，然若被害者並非是因陷於錯誤而為財產上之處分，縱令加害者因此而涉犯其他罪嫌，仍難遽以詐欺罪責相衡。查證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱其並無證據足以證明其匯給被告之款項，被告全部均未持以買股票，或被告於收受該等匯款後逕行挪用於與買賣股票無關之用途或將之隱藏，且被告雖未依其指示買賣股票，但被告確實係將其所匯款項在其妹冼秋君之銀行帳戶內用以買賣股票等語（見本院卷第47頁），此並有國泰世華銀行東高雄分行96年5月18日（96）國世東高雄字第52號函送冼秋君之交易往來明細共47張在卷可證（見偵字卷卷第73至120頁），足見被告並非佯以代為買賣股票方式詐取告訴人之金錢，而係因未完全按照告訴人之指示從事特定股票之買賣，方致告訴人受有損害，故尚難逕認被告收受告訴人匯款卻未按指示購買股票之行為，有何施用詐術情事可言。
⒊況查告訴人及告訴代理人於97年1月14日、3月4日本院
審理中曾具狀表示被告犯罪之態樣，計有5種如下：⑴被告受告訴人委託購買股票，惟被告收受款項後，卻未購入告訴人所指示購買之股票，應係涉犯刑法第342條之背信罪嫌；⑵被告未依指示，即任意賣出告訴人所委託購入之股票，應係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌；⑶被告未將告訴人匯入之款項悉數購買股票，而係自作主張只使用所收到之部分款項、其他款項則係以融資方式購入股票應係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌；⑷被告先受告訴人委託購入股票，惟並未依指示購入，反向告訴人謊稱已以融資方式購入該股票，並收取該股票之融資款及利息，應係涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌；⑸被告受告訴人委託以融資方式購入股票，惟被告卻擅自提融資款額度購買該股票，致向告訴人多收取現款應係涉犯刑法第
335條第1項之侵占罪嫌等語（見本院㈠卷第1、2頁、本院㈡卷第29、30頁），亦足以得見告訴人認為本案被告之行止，並非純然該當詐欺罪責。又既然被告係於受告訴人委託購買股票收受款項後，自以為其選股能力高於告訴人，為牟取股票買賣間之差價，方未如數購入告訴人所指示購買之股票，復又未依指示自行選定時點任意賣出告訴人所委託購入之股票，充作購買其他股票之資金，終因獲利不如預期，致告訴人受有損害，而此等違背告訴人指示致告訴人受有損害之行為，縱令已與刑法第342條第1項所定背信罪之構成要件相當，惟因無證據足以證明被告業已將買賣股票之所得侵吞入己，或被告於違反指示擅自買賣股票之過程中，又另行起意訛詐告訴人，自難以告訴人所指訴之侵占或詐欺罪責論斷。
⒋綜上所述，縱使被告有如公訴人所指未依約定購買告訴人
乙○○指定之股票且任意將所購買股票加以賣出之行為，然告訴人並非係因被告提供不實訊息陷於錯誤而遭致損害，是依最高法院上開判決意旨及說明，被告所為核與詐欺取財罪之構成要件不符，自無法以該罪相繩；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，不能證明被告有罪，自應為被告無罪判決之諭知。
五、另按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，有無差異（最高法院88年度台非字第350號判決參照）。查本案公訴人起訴時並未指明被告係因違背任務之行為致生損害於告訴人之財產，故此等違背任務之行為，自不在起訴範圍內，且該部分與公訴人起訴所指被告涉犯詐欺罪間，顯係另一獨立之事實，二者並無裁判上或實質上一罪之關係，本院自不得就未經公訴人起訴之背信事實部分，逕予以變更起訴法條審理（最高法院71年台上字第1159號、80年台上字第2011號判決參照），此部分應由公訴人另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官施介元法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月30日
書記官李柏親