裁判字號：最高法院96年台上字第6842號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八四二號上訴人甲○○選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十三日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五一六五號、九十三度毒偵字第二三二一、三一一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國九十三年
一、二月間在彰化縣，向不詳姓名之成年人販入數量及價格均不詳之海洛因、安非他命後，或單獨或與 蕭穎澤 共同連續為下列之販賣行為：㈠自九十三年三月間某日起至同年四月間某日止，在彰化縣○村鄉○○路○段九十五之一號旁「福臨檳榔攤」內或附近某便利超商旁，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣海洛因予 莊芳綺 十次。㈡於九十三年五月五日左右某時，將海洛因及行動電話交予蕭穎澤，由蕭穎澤在上開檳榔攤內，以每次一千元之價格連續販賣海洛因予莊芳綺四次，惟莊芳綺僅支付共一千三百元，尚積欠二千七百元。㈢於九十三年四月間，在上開檳榔攤內，以每一小包五百元之價格，連續販賣安非他命予蕭穎澤二次等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，又連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯），固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。如有罪判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人自九十三年三月間某日起至同年四月間某日止，單獨販賣海洛因十次予莊芳綺（原判決事實一之㈠部分），理由內則引用證人莊芳綺於偵查中之證言，及莊芳綺使用之0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄為證據。惟查莊芳綺於偵查中陳稱：「我是今年（九十三年）四月多開始向甲○○買，今年買不到十幾次」等語（見偵字第三九七六號卷第一一五頁至第一一七頁）；又依原判決理由所載和信電訊股份有限公司提供之通聯紀錄所示，莊芳綺使用之0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話之通訊時間，係自九十三年四月五日起至同年五月十日止（見原判決理由貳、二、㈡之３所載）。上開各情如果非虛，則兩者相互補強結果，似僅能證明上訴人自九十三年四月五日起始有販賣海洛因予莊芳綺之犯行，與原判決認定上訴人販賣海洛因予莊芳綺之犯罪時間顯不一致，乃原審均併引為犯罪證據，自有證據上理由矛盾之違背法令。㈡、原判決認定上訴人承諾支付「福臨檳榔攤」營業利潤之半數，並供應安非他命予蕭穎澤，作為指使 蕭某 替其販賣海洛因之報酬（見原判決事實一之㈡）。理由內說明係依憑證人蕭穎澤於偵查中之證言，並據為認定上訴人販賣海洛因可從中賺取差價之理由（見原判決第十七頁，理由貳、二、㈢之５）。然查原判決理由記載蕭穎澤於偵查中證稱：「（問：為何要幫他賣毒品？）因為我幫他老婆顧檳榔攤，他老婆將檳榔攤盈餘的一半分給我，且因為風聲緊，我整天在檳榔攤，所以他拜託我幫他處理，就是幫他交毒品給別人，錢再交回去給他。」等語，另原判決事實欄亦認定該檳榔攤係上訴人之妻 顏德嫺 所經營（見原判決第二頁倒數第二行），上開各情如果無訛，顯係因蕭穎澤替上訴人之妻顏德嫺看顧經營該檳榔攤，而由顏德嫺支付營業利潤之半數作為報酬，並非由上訴人支付與蕭穎澤作為代其販賣海洛因之代價。此部分原判決亦有認定事實與採用證據不相適合之違法。㈢、犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，此觀之毒品危害防制條例第十七條所定意旨自明。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，始足以當之。原判決認定上訴人有販賣安非他命二次與蕭穎澤之犯行（原判決事實一之㈢部分），係以蕭穎澤之證言，及扣案之安非他命二包為其論據。惟查原判決認定上訴人販賣安非他命與蕭穎澤之時間係九十三年四月間，扣案之安非他命二包則係九十三年七月九日晚間二十三時五十分許在上訴人身上搜索查獲，兩者時間相隔將近三月，故扣案之安非他命二包與上訴人有無販賣安非他命予蕭穎澤之待證事實顯然欠缺關聯性，不足資為蕭穎澤關於曾向上訴人購買安非他命供述之補強證據。另查除蕭穎澤之指證外，本件並無其他足資證明上訴人有販賣安非他命予蕭穎澤之具體事證以為補強，則蕭穎澤關於向上訴人購買安非他命之陳述是否確與事實相符，自有待調查釐清。本院前次發回意旨業已指明，原審仍未剖析查明，遽行判決，自嫌速斷。㈣、販賣毒品罪，以行為人基於營利目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄雖記載上訴人意圖營利販入安非他命，並販賣予蕭穎澤二次。惟理由內僅說明認定上訴人販賣海洛因部分有營利意圖之論據，並未說明其憑以認定上訴人販入安非他命部分有營利目的之證據及理由，自有判決理由不備之違法。㈤、上訴人行為後，刑法第四十七條關於累犯之規定，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決謂上訴人不論依修正前、後規定，均應論以累犯，逕依修正後刑法第四十七條第一項論斷云云（見原判決理由貳、三之㈤），適用法則亦有不當。㈥、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯罪行為人所有，均應諭知沒收，法院並無審酌之餘地。又電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，所附帶提供通訊所需之晶片卡（即ＳＩＭ卡），其所有權是否移轉於消費者所有，抑或仍屬於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定，非可一概而論。原判決就使用0000000000號及0000000000號門號通訊之行動電話二支，依上開規定分別諭知沒收，並就0000000000號行動電話諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，惟均將上開行動電話門號所使用之ＳＩＭ卡，排除於沒收之列，然並未說明不予沒收之理由及所憑之證據，亦未向提供通訊服務之電信公司調查審認該等ＳＩＭ卡所有權歸屬之約定情形，遽為判決，自有查證未盡及理由不備之違誤。㈦、法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第一百五十九條之四規定無涉。原判決認卷附法務部調查局關於扣案毒品之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定有證據能力云云，自有未洽。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
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