最高法院95年度台上字第1727號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1727號刑事判決

裁判日期：民國95年04月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七二七號
上訴人甲○○
2段1選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月五日第二審判決（九十四年度上重訴字第四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五一六五號、毒偵字第二三二一、三一一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳成年人士販入數量及價格均不詳之海洛因、安非他命後，為原判決事實㈠自民國九十三年三月間某日起至同年四月間某日止，連續販賣海洛因予 莊芳綺 十次；事實㈢自九十三年五月初至同年月十二日止，與 蕭穎澤 （業經另案判處共同連續販賣第一級毒品罪刑確定）共同連續販賣海洛因予綽號「四腳」、「 阿地 」之成年男子二人各三次及莊芳綺四次；事實㈡於九十三年四月間，連續販賣安非他命予蕭穎澤二次；事實㈣於九十三年六月間某日夜間，連續販賣安非他命各一包予二名姓名不詳之成年男子等情，並以第一審就海洛因、安非他命之外包裝誤為沒收銷燬之諭知等，有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品部分之判決，改判仍論處其共同連續販賣第一級毒品（累犯），又連續販賣第二級毒品（累犯）二罪刑併罰，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，不僅應於事實欄內詳加記載與適用法律論罪科刑有關之犯罪構成事實，並應於理由欄內將認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘明，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。而按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。故行為人主觀上有無營利之意圖，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄僅認定上訴人係分別基於販賣海洛因、安非他命牟利之概括犯意，於不詳時地，以不詳價格向不詳成年人士購入數量不詳之海洛因、安非他命後，連續於事實㈠至㈣之時地出售營利，嗣於九十三年七月九日為警查獲並扣得海洛因、安非他命各二包等情，對於上訴人究於何時、何地、如何取得海洛因、安非他命？取得之初，是否即意圖出售以營利？或係以己用為目的，取得後始另起意出售營利？又於何時起意出售營利？均未具體記載。且查上訴人另被訴自九十三年三月間起至同年七月九日止因連續施用安非他命，經第一審以該部分案件曾經判決確定而諭知免訴判決確定，是上訴人於九十三年七月九日被查獲之安非他命究係供其施用抑或販賣之用？事實亦欠明確，原不足為適用法律之準據。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。
１、原判決事實㈠認定莊芳綺以行動電話，撥打上訴人持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，向上訴人購買海洛因等情，理由並以上開四門號之行動電話均屬上訴人所有供販賣海洛因所用之物而宣告沒收。但查：上訴人於原審已辯稱0000000000、0000000000、0000000000號電話非其所用等語（見原審卷第八八頁倒數第五行）。且查其中0000000000、0000000000號用戶經和信電訊股份有限公司函覆查無申裝資料（見第五一六五號偵查卷第五五頁），0000000000號部分則無資料可憑，原判決率行認定上開三門號行動電話均為上訴人所有，理由已有欠備。又查卷附通聯紀錄，莊芳綺於九十三年一月二十三日至同年七月二十日間，僅於同年四月六日以行動電話撥打0000000000號行動電話一次，該次通話長度為零秒（見第五一六五號偵查卷第七一頁），則莊芳綺如何使用該門號行動電話向上訴人購買海洛因？實不無可疑，原判決該部分所為之認定有與卷內證據資料矛盾之違誤。２、原判決事實㈢認定上訴人與蕭穎澤共同販賣海洛因予綽號「四腳」、「阿地」二名成年男子及莊芳綺等情，理由㈤⒈則說明該部分已據證人蕭穎澤於第一審九十三年度訴字第八九二號案件（即蕭穎澤被訴違反毒品危害防制條例案件）審理時坦承不諱，核與證人莊芳綺之證詞相符等情。但查：蕭穎澤於第一審九十三年度訴字第八九二號案件審理時供稱彼之海洛因來源係彰化花壇之「阿財」，並非上訴人，至於莊芳綺、「四腳」、「阿地」均係與彼合買者等語（見台灣彰化地方法院九十三年度訴字第八九二號卷影本第五至六頁），並無坦承與上訴人共同販賣海洛因事，且上開供詞與莊芳綺之證詞亦未見一致，是原判決該部分之認定顯與卷內證據資料不符。（三）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決認定上訴人有事實㈡及㈣所載連續販賣安非他命予蕭穎澤及二名不詳姓名之成年男子犯行，係以證人蕭穎澤及 張建興 不利上訴人之證詞為憑，但查：１、上訴人自警詢至偵審時，始終否認上開犯行，而遍查全卷，除證人蕭穎澤及張建興之供述外，並無其他事證可為彼等不利上訴人供述之補強證據。２、依證人張建興所證：彼係目睹同一天有二人向上訴人買安非他命，一個拿五百（新台幣，下同）、一個拿一千等語（見第五一六五號偵查卷第一三六頁倒數第三行），原判決竟認定上訴人係以每一小包安非他命五百元之價格，連續販賣各一包予二名姓名不詳之成年男子，已與證人張建興上開證詞不符。再者，張建興於偵查中曾提及彼知悉其中有一位叫「 志豪 」者等語（見第五一六五號偵查卷第九六頁第五行），是否確有其事？尚非無從究明。原審對此於犯罪事實有重要關係之事項未予調查釐清，逕以證人蕭穎澤及張建興之供述作為上訴人有事實㈡及㈣販賣安非他命之唯一證據，殊嫌速斷，併有調查未盡及理由不備之違誤。從而，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十二日
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