裁判字號：最高法院96年台上字第6792號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七九二號上訴人甲○○（即代號00000000Ａ）選任辯護人 陳宏盈 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一七九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵續字第二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（代號00000000Ａ，其詳細名字詳卷）係Ａ女（代號00000000，民國000年0月0出生，其詳細名字、出生日均詳卷）之父親。上訴人明知Ａ女仍就讀於國民小學，竟基於對十四歲以下之女子為強制性交之概括犯意，自九十二年五月間起，至同年十月十四日下午五時止，連續多次趁Ａ女上學前、放學後其母親在睡覺或外出之際，或利用其帶同Ａ女外出散步而單獨相處之機會，在其住處樓梯間、浴室或其他地點，無視於Ａ女說「不要」或以手推拒，仍以強力壓制或以捏Ａ女大腿之方法，違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女胸部、陰部，並以手指或性器欲插入Ａ女性器，但各次均只插至陰道口，未插入陰道內，而強制性交未得逞。嗣Ａ女因不堪其擾，遂將上情告其母親Ｂ女，Ｂ女乃於九十二年十月十五日下午三時許，陪同Ａ女至行政院衛生署豐原醫院診斷，發現Ａ女陰道口、處女膜周圍有泛紅情形，而於翌（十六）日報警處理，始循線查獲等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續對十四歲以下之女（子）以違反其意願之方法而為性交，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，另刪除第五十六條連續犯之規定。原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，關於本刑部分選擇有利於上訴人之新法，關於連續犯部分選擇有利於上訴人之舊法，予以割裂適用（見原判決第十九頁第五行至第十四行），自有適用法則不當之違法。㈡、刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。倘基於強制性交之犯意，已著手於犯罪行為之實行，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，始有強制性交未遂之問題。倘自始即基於強制猥褻之犯意，而為猥褻之行為，祇能論以強制猥褻罪，不能論以強制性交未遂罪。原判決事實記載，上訴人「違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女胸部、陰部，並以手指或性器『欲插入』Ａ女性器，但各次『均只插至陰道口』，未插入陰道內，而強制性交未得逞」。如果無訛，似認為上訴人每次行為，均以撫摸Ａ女胸部、陰部及以手指或性器碰觸其陰道口為目的，依其情形，上訴人究係基於強制性交或強制猥褻之犯意而為上開行為？即非無疑。蓋犯罪行為，必於著手實行後，因意外障礙、己意中止或不能發生犯罪之結果而不遂者，始有成立未遂犯之餘地，殊難想像有自始且每次均以犯「未遂罪」為目的者。究竟實情如何？因攸關其應成立之罪名，而與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要，原審未予釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。倘所載理由矛盾者，其判決即屬違背法令。原判決事實雖記載上訴人基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女胸部、陰部，並以手指或性器欲插入Ａ女性器，但各次均只插至陰道口，未插入陰道內，而強制性交未得逞。理由並說明：「Ａ女固於警詢、偵查、原審（指第一審）指稱上訴人以陰莖、手指『插入』其陰道，但Ａ女年紀幼小，對於男女間之性器官，究屬接觸或插入仍屬懵懂無知，故此部分應以Ａ女於本院（指原審法院）最後陳述，上訴人以其陰莖、手指僅插至陰道口，未插入陰道內，始符實情」（見原判決第十三頁第二行至第七行），而認為僅屬強制性交未遂。但原判決理由欄，卻又大量引用Ａ女於警詢、偵查及第一審證述：「他用小鳥插入我的下體」、「用手插入（我的下體）」、「有用手指插進去」、「小鳥有放進我尿尿的地方」、「把他尿尿的地方放進我尿尿的地方」、「爸爸尿尿的地方有放入我尿尿的地方」、「他還用小鳥……放進去我下面」、「把陰莖插入我的陰道」、「他也用小鳥插入我的陰道」、「手指放入尿尿的地方裡面去，……就是用小鳥插入我陰道一樣的方式」、「把陰莖插入我的陰道」、「他半蹲，就插進去我的陰道，我爸爸有將我的腳弄開，然後就插進去，……插進去大概三十秒」、「在樓上爸爸的房間，他叫我躺著，把我的褲子脫掉，他的褲子也脫掉，就把他的陰莖插入我的陰道」等語採為證據（見原判決第三頁第十五行至第六頁第三行）。則上訴人之手指或性器，究竟有無進入Ａ女之性器？其所載之理由，自相矛盾，亦有違誤。㈣、非拘束人身自由之保安處分，依九十五年七月一日施行之修正後刑法第二條第二項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第一條後段、第二條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。而刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。經查，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人（參考本院九十六年二月六日、九十六年度第三次刑事庭會議決議壹）。乃原判決認為，本件經第一審法院囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，雖認上訴人有施以治療之必要，惟經比較新舊法結果，以修正後之規定有利於上訴人，應適用修正後刑法第九十一條之一規定，不得依修正前規定對上訴人諭知刑前強制治療云云，亦有未合。㈤、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審於九十五年十二月二十八日為裁判時，九十五年七月一日施行之刑法第二百二十二條第一項第二款，除其法定刑已有修正外（已見前述），其構成要件亦從「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」。原判決理由雖說明，本件應適用修正後之規定論處（見原判決第十九頁第五行至第十行），如果無訛，則新法已修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」；但其主文仍抄錄舊法之文字，諭知「對十四歲以下之女（子）」以違反其意願之方法而為性交未遂。致其宣示之
主文，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
Ｋ