裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(三)字第65號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(三)字第65號上訴人即被告乙○○
號（選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1170號中華民國94年8月5日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5165號、93年度毒偵字第2321、3110號），就販賣第一、二級毒品部分提起上訴，判決後經最高法院第3次發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於販賣第一、二級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，從刑如附表一、二所載；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，從刑如附表三所載。主刑部分應執行有期徒刑拾叄年陸月。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以92年度員簡字第318號判決判處有期徒刑3月，於92年11月3日確定，93年1月9日入監執行後，於93年1月13日易科罰金執行完畢。
二、乙○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，竟分別基於販賣海洛因以營利之概括犯意，及基於販賣安非他命以營利之概括犯意，利用其所有之電子微量磅秤將毒品海洛因分裝成小包後，再連續為下列販賣第一、二級毒品行為：
㈠於93年4月5日起至同年5月10日止，由綽號「臭妹仔」之莊
芳綺以門號0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，分別在彰化縣○村鄉○○路○段95之1號旁由乙○○之妻 顏德嫺 所經營之「福臨檳榔攤」內、或該檳榔攤附近某便利超商旁，再由乙○○依約交付毒品，先後共計10次販賣第一級毒品海洛因予 莊芳綺 ，每次價量為新臺幣（下同）1千元，共計得款10,000元（1000元×10＝10000元）。
㈡乙○○分別於93年4月中、下旬某日，均在上開「福臨檳榔
攤」內，先後2次販賣第二級毒品安非他命予綽號「雞腿」之 蕭穎澤 ，每次價量為新臺幣（下同）500元，共計得款1,000元（500元×2＝1000元）。
㈢乙○○見其妻顏德嫺以給予檳榔攤營業所得半數利潤之代價
，委託蕭穎澤（共同販賣第一級毒品海洛因部分業經原審法院另以93年度訴字第892號判決判處有期徒刑7年6月確定）看顧上開「福臨檳榔攤」，遂起意使蕭穎澤代其銷售第一級毒品海洛因，乃以提供安非他命予蕭穎澤免費施用為報酬（乙○○轉讓安非他命犯行未據起訴），而與蕭穎澤共同基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，由乙○○先於93年5月5日左右某時，在上開檳榔攤內，交付數包第一級毒品海洛因予蕭穎澤，並將置入門號0000000000號SIM卡、TOSHIBA廠牌、T535I型之行動電話1具，交予蕭穎澤作為毒品交易之聯絡工具，並約明所得款項全數交回乙○○收取；繼之於93年5月7日起至同月12日止，莊芳綺經由乙○○之告知，或親自前往上開檳榔攤、或撥打門號0000000000號行動電話與蕭穎澤聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，在上開檳榔攤內，由蕭穎澤依約交付毒品，先後共計4次販賣第一級毒品海洛因予莊芳綺，每次價量為新臺幣（下同）1千元，莊芳綺則於第1、2次各僅支付500元，各欠500元，第3次未付款，第4次則僅支付300元，共計得款1300元。
㈣嗣於93年5月19日9時45分許，經警持搜索票至該檳榔攤執行
搜索，當場在蕭穎澤左褲袋內查扣尚未售出之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.68公克，空包裝重0.93公克）及乙○○所有供蕭穎澤販賣第一級毒品海洛因聯繫使用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）；又於93年7月9日下午23時50分許，為警持搜索票至該檳榔攤執行搜索，當場查獲乙○○持有第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.98公克，空包裝重0.40公克）、第二級毒品安非他命2包（合計毛重1.6公克，各包毛重分別為0.9公克、0.7公克，起訴書誤載為毛重各1公克、0.4公克）；復經警於93年7月14日上午10時15分許，至彰化縣○村鄉○○村○○路○段○○○巷○○號乙○○住處執行拘提時，在其房間內查扣其所有供販賣毒品所用而藏放於嬰兒紙尿褲內之電子微量磅秤1臺。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面│
└──────────────────────────────┘
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人莊芳綺、蕭穎澤於警詢及偵查中所為之陳述，及證人 粘勝嘉 、 蕭貿帆 於偵查中所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上開證人於偵查中之證言已經依法具結，且證人莊芳綺、蕭穎澤於審判中已經到場具結陳述，被告有與證人對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權，且被告及辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人莊芳綺、蕭穎澤、粘勝嘉、蕭貿帆等人上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦無顯不可信之情況，本院認以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。本件警員職務上製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、扣押物品收據（以上分別見彰警分刑字第0930011849號警卷第23至24、28頁，其中彰化分局製作之編號02號部分將門號0000000000號誤植為0000000000號；員警刑字第093000767號警卷第12至16頁；彰警分刑字第0930013210號警卷第8至10、13頁），及和信電訊股份有限公司出具之0000000000號行動電話通聯紀錄1件、臺灣大哥大股份有限公司出具之0000000000號行動電話通聯紀錄1件（見93年度偵字第3976號偵查卷第40至43、87、122至142頁）、和信電訊股份有限公司出具之0000000000號行動電話通聯紀錄1件、遠傳電訊股份有限公司出具之0000000000號申請人資料3紙（見93年度偵字第5165號偵查卷第71至75、76至78頁）等文書資料，並無顯不可信情事，均有證據能力。
三、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經檢察官囑託法務部調查局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之93年6月17日調科壹字第140010239號鑑定書、93年8月13日調科壹字第140010414號鑑定書（見93年度偵字第3976號偵查卷第87頁、93年度毒偵字第2321號偵查卷第27頁），均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，均具有證據能力，合先敘明。
┌──────────────────────────────┐貳│認定犯罪事實所憑之證據及理由│
└──────────────────────────────┘
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱伊未販賣海洛因及安非他命，且蕭穎澤係與莊芳綺及綽號「四腳」、「 阿地 」等人共同合買毒品施用，其毒品來源，蕭穎澤已稱係向彰化花壇之「 阿財 」購買，而非向伊購買，而93年7月9日下午23時時50分，被告身上被查獲之第
1級毒品海洛因2小包，係 汪宏安 在警臨檢時突然塞入伊口袋內，另電子磅秤1台係綽號「 武健 」者送給伊，並非用來秤量分裝毒品等云云。
二、經查：㈠被告乙○○如何於上開時間、地點，單獨1人先後販賣第一
級毒品海洛因予證人莊芳綺10次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人莊芳綺之證述：
①證人莊芳綺於93年6月11日偵訊中證稱「我施用的海洛因除
了跟『雞腿』（蕭穎澤）買，還有跟他老闆（乙○○）買，從93年3月開始向他老闆買．．．，直到93年5月多，才開始向蕭穎澤買」、「（問：有無跟蕭穎澤一起向別人調貨？）東西（指海洛因）是他老闆的，他老闆出去拿東西，洗一洗，裝500再給他賣，這樣應該不算是跟別人一起調貨」、「（問：他老闆叫什麼名字？）乙○○」、「（問：蕭穎澤的毒品都是他老闆給他，你怎麼知道？）他老闆跟我說的，他老闆說東西都交給他，要東西就跟蕭穎澤拿」等語（見93年度偵字第3976號偵查卷第77至78頁）。
②證人莊芳綺於93年7月7日偵訊時先證稱「我是從93年3月間
開始施用海洛因，我的海洛因除了跟『雞腿』（蕭穎澤）買還有跟他老闆（乙○○）買，我從93年3、4月間開始向乙○○買，共買了10幾次，直到93年5月間才向蕭穎澤買，我都在他們的檳榔攤或附近一個超商買的，向乙○○買時，我拿錢給乙○○，他再拿東西給我，都買1000元，要買之前都先打電話聯絡或去找他」等語，嗣又改稱「我是今年（93年）4月多開始向乙○○買，今年買不到10幾次，去年（92年）也有向他買」等語（見偵字第3976號卷第115至117頁）。
③證人莊芳綺於93年8月4日偵查時則證稱「我海洛因除了跟『
雞腿』（蕭穎澤）買還有跟他老闆（乙○○）買，從上一年（92年）開始跟他買，買到（93年）5月跟蕭穎澤買之前，就跟他們2個人買而已，我都在檳榔攤或附近一個超商買的，我拿錢給他，他再拿東西給我，都買1000元，要買之前都先打電話聯絡或去找他．．．總共買10幾次」，「我確定有跟『雞腿』及乙○○買過海洛因，與乙○○之間並無仇恨或糾紛」等語（見93年度偵字第5165號偵查卷第63至64頁）。
④證人莊芳綺於本院前審審理中證稱「（問：你的海洛因是哪
裡來的？）是跟彰化縣大村鄉乙○○的檳榔攤那邊買來的，是叫『雞腿』的男子買的」、「（問：你除了向『雞腿』買，還有向何人買？）有時候乙○○有在檳榔攤，如果乙○○在我就向乙○○買，他不在我就向『雞腿』買」、「（問：向乙○○買的時候，『雞腿』在不在？）他有時候不在」、「（問：你在偵查中你曾說有向大村鄉貢旗村的 施金 都買，你到底跟誰買？）我沒有跟 施金都 買過」、「（問：你當時被查獲後，何以說只向施金都及『雞腿』買沒有提到乙○○？）因乙○○的太太經常去找我說不要咬乙○○」、「（問：蕭穎澤說沒有賣給你毒品，而且是說你是跟他及「 李歪 」及「四弟」等人去合買毒品？）我是直接跟『雞腿』買的，沒有跟其他人合買」、「（問：證人『雞腿』跟乙○○是何關係？）因為『雞腿』在照顧檳榔攤，而檳榔攤是乙○○的，所以我才說乙○○是『雞腿』的老闆」等語（見本院更㈠卷第62頁反面至第63頁）。
⑤核證人莊芳綺與被告乙○○間並無怨隙，應不致故為不利被
告乙○○之陳述，且其始終具結證稱確有向被告乙○○購買毒品海洛因，又就其如何與被告乙○○聯繫購買事宜、及關於交易地點、如何取得毒品、如何交付價金等細節，先後證述情節大致相符，堪認證人莊芳綺上開陳述並非虛言。雖證人莊芳綺就詳細之交易時間及次數記憶不清，惟依上揭其於偵訊中之陳述，可知證人莊芳綺向被告購買毒品海洛因之次數甚多，自難苛求證人莊芳綺就其購買毒品海洛因之時間及次數記憶完整；又證人莊芳綺證稱「檳榔攤是乙○○的，所以我才說乙○○是『雞腿』的老闆」等語，雖與該「福臨檳榔攤」係由乙○○之妻顏德嫺經營之事實不符，惟依一般社會常情，衡見夫妻間同居共財，證人莊芳綺主觀上認為該「福臨檳榔攤」係由乙○○經營，亦無違常之處，此均不影響證人莊芳綺上揭陳述之憑信性。
⑥又門號0000000000號行動電話為被告所申請，開通日期為93
年1月28日，停機日期為93年6月9日，此有遠傳電信股份有限公司93年7月26日傳真回覆之用戶基本資料可憑（見93年度偵字第5165號偵查卷第76頁），被告於本院審理時亦自承其有持用0000000000號行動電話；而證人莊芳綺使用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，自93年4月5日起至同年5月10日止等確有通聯，且先後於93年5月2日17點45分21秒、同月3日02點22分42秒、同月3日02點47分16秒、同月3日09點47分53秒、同月3日14點40分27秒、同月6日16點29分13秒、同月8日21點46分42秒、同月8日22點41分55秒、同月8日23點09分08秒，更有通聯頻繁之情形，此有和信電訊股份有限公司提供之通聯紀錄在卷可稽，益徵證人莊芳綺所述其與被告聯絡交易毒品海洛因等語確屬實情。
⑵次依卷附之和信電訊股份有限公司提供之通聯紀錄所示，證
人莊芳綺使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯時間，係自93年4月5日起至同年5月10日止；又對照證人莊芳綺於93年7月7日偵訊時證稱「我從93年3、4月間開始向乙○○買，共買了10幾次，直到93年5月間才向蕭穎澤買」、「有時候乙○○有在檳榔攤，如果乙○○在我就向乙○○買，他不在我就向『雞腿』買」等語，堪認被告乙○○單獨販賣第一級毒品予證人莊芳綺之時間應係自93年4月5日起至同年5月10日止。雖證人莊芳綺於偵查中曾改稱「我於92年間也有向乙○○購買海洛因」云云，惟證人莊芳綺並未指明其係於92年間之何期間向被告購買海洛因，且被告曾於92年12月21日入監，直至93年1月13日始出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，自難遽認被告於92年間有販賣海洛因予證人莊芳綺之犯行，附此敘明。
⑶再關於證人莊芳綺向被告購買第一級毒品之次數究為若干一
節，依證人莊芳綺上揭陳述，可知證人莊芳綺向被告購買毒品海洛因之次數甚多，其關於購買毒品海洛因之次數已有記憶不清之情事，已見前述，自無從再依詰問證人莊芳綺之程序進一步釐清其等交易之次數；惟綜觀證人莊芳綺歷次關於交易次數之陳述「今年買不到10幾次」、「總共買10幾次」等語，可知證人莊芳綺向被告購買第一級毒品之次數至少有10次，則依罪疑唯輕之法理，本院認被告單獨販賣第一級毒品予證人莊芳綺之次數應為10次。而以證人莊芳綺向被告購買第一級毒品「每次都買1000元」之價量計算，被告自93年4月5日起至同年5月10日止單獨販賣第一級毒品予證人莊芳綺，所得價款應為1萬元。
⑷至證人莊芳綺固曾證稱其曾以其行動電話撥打被告所使用之
門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話向被告購買毒品云云，惟上開門號行動電話並非被告所持用，此據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第88頁），且其中門號0000000000號、0000000000號行動電話查無用戶申裝資料，門號0000000000號行動電話則無資料可憑，此據和信電訊股份有限公司函覆無訛（見93年度偵字第5165號偵查卷第55頁）；又依卷附之通聯記錄，證人莊芳綺於93年1月23日至同年7月20日止，僅於同年4月6日以其行動電話撥打0000000000號行動電話1次，該次通話長度為0秒（見93年度偵字第5165號卷第71頁），足見證人莊芳綺並無以該等行動電話與被告聯繫而購買毒品之可能，證人莊芳綺此部分陳述，容有記憶錯誤之情事，尚難採為不利於被告之認定，附此敘明。
㈡被告乙○○如何於上開時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予蕭穎澤2次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人蕭穎澤之證述：
①證人蕭穎澤於93年7月14日偵訊時證稱「（問：你都跟他買
〈安非他命〉多少錢？）一次買500元，從4月底開始買了幾次」、「（問：你第1次去檳榔攤是何時？）我聽朋友說他有在賣安非他命，4月10幾日才第1次去買安非他命」等語（見93年度偵字第5165號偵查卷第29頁）。
②證人蕭穎澤於本院前審審理中證稱「（問：你是否自己有向
乙○○買過安非他命？）之前有，買的次數我忘記了，有2、3次」等語（見本院更㈠卷第115頁反面）。
⑵查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供
出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人蕭穎澤雖有施用第二級毒品之犯行，然其供述如何向被告購買安非他命等情，並未獲邀任何寬典，證人蕭穎澤自無嫁禍被告而虛偽陳述其毒品來源之必要；且證人蕭穎澤與被告乙○○間並無怨隙，不致甘冒偽證罪責而故為不利被告乙○○之陳述，況證人蕭穎澤於偵、審中始終具結證稱確有向被告乙○○購買毒品安非他命，倘非確有其事，其關於雙方交易之地點、價格等事項如何能陳述歷歷？堪認被告乙○○確有販賣毒品安非他命之犯行。雖證人蕭穎澤就其向被告購買毒品之時間、次數之陳述未盡明確，惟證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述未盡明確，或因記憶不完整、或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間及次數等細節，要難苛求其記憶完整無缺，此情尚不影響證人蕭穎澤陳述之憑信性，附此敘明。
⑶再關於證人蕭穎澤向被告購買第二級毒品之時間、次數究為
如何一節，依證人蕭穎澤上揭陳述，可知證人蕭穎澤關於購買毒品安非他命之次數已有記憶不清之情事，自無從再依詰問證人蕭穎澤之程序進一步釐清其等交易之次數；惟綜觀證人蕭穎澤關於交易次數之陳述「4月10幾日才第1次去買安非他命」、「從4月底開始買了幾次」、「買的次數我忘記了，有2、3次」等語，可知證人蕭穎澤向被告購買第二級毒品之次數至少有2次，則依罪疑唯輕之法理，本院認被告應係分別於93年4月底中、下旬之某日，先後販賣第二級毒品予證人蕭穎澤2次。而以證人蕭穎澤向被告購買第二級毒品「一次買500元」之價量計算，被告販賣第二級毒品予證人蕭穎澤，得款應為1千元。
㈢被告乙○○如何於上開時間、地點，與蕭穎澤共同販賣第一
級毒品海洛因予證人莊芳綺4次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人莊芳綺之證述：
①證人莊芳綺於93年6月11日偵訊中證稱「我施用的海洛因除
了跟『雞腿』（蕭穎澤）買，還有跟他老闆（乙○○）買，從93年3月開始向他老闆買．．．，直到93年5月多，才開始向蕭穎澤買」、「（問：跟蕭穎澤買海洛因詳情？）共買3、4次，5月多開始向他買的，1次買1000，有欠他1、2次，我欠他幾百元，有時欠500，有時欠1000，有還他，還沒還完，好像還欠他2千多。不是全部向他買的，有時是向他老闆乙○○買的」、「（問：跟蕭穎澤買的時候怎麼講？）跟他說要買1000元的女生，如果剛好有就給他1000，如果沒有1000就說先欠著，改天再還」、「（問：有無跟蕭穎澤一起向別人調貨？）東西（指海洛因）是他老闆的，他老闆出去拿東西，洗一洗，裝500再給他賣，這樣應該不算是跟別人一起調貨」、「（問：他老闆叫什麼名字？）乙○○」、「（問：蕭穎澤的毒品都是他老闆給他，你怎麼知道？）他老闆跟我說的，他老闆說東西都交給他，要東西就跟蕭穎澤拿」等語（見93年度偵字第3976號偵查卷第77至78頁）。
②證人莊芳綺於93年8月4日偵查時證稱「我海洛因除了跟『雞
腿』（蕭穎澤）買還有跟他老闆（乙○○）買，從上一年（92年）開始跟他買，買到（93年）5月跟蕭穎澤買之前，就跟他們2個人買而已」，「我確定有跟『雞腿』及乙○○買過海洛因，與乙○○之間並無仇恨或糾紛」等語（見93年度偵字第5165號偵查卷第63至64頁）。
③證人莊芳綺於本院前審審理中證稱「（問：你的海洛因是哪
裡來的？）是跟彰化縣大村鄉乙○○的檳榔攤那邊買來的，是叫『雞腿』的男子買的」、「（問：你跟他買過幾次？每次多少錢？）我買幾次不知道，有500元，也有1000元，份量不同，我買1包有時拿500元，有時拿1000元」、「（問：
你何時買的？）被抓到之前的不久，詳細時間我記不得了」、「（問：你除了向『雞腿』買，還有向何人買？）有時候乙○○有在檳榔攤，如果乙○○在我就向乙○○買，他不在我就向『雞腿』買」、「我是直接跟『雞腿』買的，沒有跟其他人合買」、「（問：『雞腿』說你跟他買過4次海洛因，1次1000元，第1次第2次都沒有付錢，第3次付了500元，第4次付了300元，這樣對不對？）我沒有欠他錢」、「（問：為何你以前也承認欠他錢，總共欠2千多？〈提示偵查卷第5165號卷第61、62頁〉）我忘記了」等語（見本院更㈠卷第62頁反面至第63頁）。
⑵證人即共犯蕭穎澤之證述：
①證人蕭穎澤於93年7月14日偵查中證稱「（問：乙○○交給
你的安非他命及海洛因都是在哪裡交給你？）有1次是在他家樓下拿給我，其餘都是在檳榔攤」、「（問：為何要幫他賣毒品？）因為我幫他老婆顧檳榔攤，他老婆將檳榔攤盈餘的一半分給我，且因為風聲緊，我整天在檳榔攤，所以他拜託我幫他處理，就是幫他交毒品給別人，錢再交回去給他」、「（問：他有送你安非他命，是否因為你幫他賣？）他送我1、2包各500及1000元的，我另外還有跟他買安非他命」等語。
②證人蕭穎澤於本院前審審理中證稱「（問：證人綽號？）『
雞腿』」、「（問：你是否在93年5月19日被警方查獲？）是的」、「（問：當時被查到何東西？）安非他命及海洛因及玻璃管、行動電話等」、「（問：被查到東西是何人的？）手機是乙○○拿給我使用的，毒品也是乙○○之前交給我的，玻璃管是我自己的」、「（問：你有無賣毒品給莊芳綺？）我只有轉交海洛因而已，有3、4次」、「（問：剛才你所說轉交，又莊芳綺說跟你買毒品，你有何意見，為何二者有出入？）莊芳綺跟我拿海洛因，他錢交給我，我再把錢交給乙○○」、「（問：莊芳綺跟你買海洛因都是現金跟你交易？）有現金，也有欠的」、「（問：莊芳綺怎麼跟你買海洛因？）打電話跟我聯絡或者到檳榔攤找我」、「（問：他每次跟你買多少錢？）1000至2000元」、「（問：莊芳綺上次開庭時說有跟你買1000元有時買500為何與你所說不同？）有買1000元的、2000元的有時候只給1000，另外1000元用欠的」、「（問：你曾經承認海洛因在花壇向『阿財』買，安非他命向『 阿龍 』買的，為何與你現在所講不一樣？）我確實有與乙○○去向『阿財』與『阿龍』買，買了以後乙○○把毒品交給我轉賣」、「（問：你之前都說你自己去買？）我在地檢署有老實跟檢察官承認」、「（問：他們直接向你買或是直接向乙○○買？）他們是直接向我買的，我只是代轉而已，我錢是交給乙○○」、「（問：你在你自己的案子93年11月29日開庭時，你說他們是跟你拿海洛因你只是交海洛因給要買海洛因的人，錢是由買的人交給乙○○，你都沒有經手金錢，跟你剛才所講不同有何意見？）我被抓的時候，我確實說錢拿給乙○○，後來在地檢署時我老實跟檢察官說毒品交給莊芳綺，我再把錢轉交給乙○○」、「（問：你以前說賣給莊芳綺3、4次，每次1000元有時候用欠的，欠2次500元，1次1000元，這幾次共欠2000元為何這樣講？）我總共賣給莊芳綺有3、4次，但是每1次多少錢，因為時間已經很久了，我沒有辦法記得很清楚」、「（問：確實有2次欠500元？）有的」、「（問：確實有1次欠1000元的嗎？）有的」、「（問：最後1次為何莊芳綺只給你300元？）當時我已經拿給他1000元的海洛因，他說他身上只剩下300元，我說沒關係他就拿300元給我」、「（問：依照剛才所說莊芳綺這部分就有4次，4次都有欠？）有2次欠500元，1次欠1000元，最後1次欠700元，所以有欠4次沒錯」等語（見本院更㈠卷第113至115頁）。
⑶核證人莊芳綺、蕭穎澤與被告乙○○間並無怨隙，均不致甘
冒偽證罪責而故為不利被告乙○○之陳述，且證人莊芳綺始終具結證稱確有向被告乙○○及蕭穎澤購買毒品海洛因，又其如何透過被告乙○○告知、如何與蕭穎澤聯繫、如何在上揭檳榔攤向蕭穎澤買受毒品、如何交付價金等情節，先後證述之內容，與證人蕭穎澤所述大致相符；而證人蕭穎澤就其如何持用門號0000000000號行動電話、如何取得毒品、如何與證人莊芳綺聯繫毒品海洛因交易事宜，如何取得價金再交予被告等情均證述歷歷，且證人蕭穎澤同時供明自己共同犯罪，其所述應非諉過卸責之詞；再參酌證人蕭穎澤所持用之門號0000000000號行動電話，自93年5月7日起至同年月12日止，與證人莊芳綺使用之門號0000000000號行動電話確實互有通聯之情形；而被告使用之門號0000000000號行動電話，於93年5月5日起同年月12日止，與證人蕭穎澤所持用之門號0000000000號行動電話，確有如附表四所示通聯頻繁之情形，此有臺灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司提供之通聯紀錄在卷可稽，足認證人莊芳綺、蕭穎澤此部分陳述均具憑信性。綜上堪信被告與證人蕭穎澤就販賣海洛因4次予莊芳綺，共計得款1300元之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔。
㈣本案經警於93年5月19日9時45分許，在上開檳榔攤內，當場
由蕭穎澤左褲袋內查扣白粉4包及門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）；又於93年7月9日下午23時50分許，在該檳榔攤又當場查獲乙○○持有之白粉2包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗該白粉6包結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，蕭穎澤持有之4包白粉驗後之海洛因粉末合計淨重0.68公克，空包裝重0.93公克；被告持有之2包白粉驗後之海洛因粉末合計淨重0.98公克，空包裝重0.40公克，此有該局出具之93年6月17日調科壹字第140010239號鑑定書、93年8月13日調科壹字第140010414號鑑定通知書1紙附卷可稽（見93年度偵字第3976號偵查卷第87頁、93年度毒偵字第2321號偵查卷第27頁）。
則以被告及蕭穎澤持有之第一級毒品海洛因均分裝為小包裝之事實觀之，被告持有電子微量磅秤1臺，其目的顯然係分裝毒品，供販賣第一級毒品海洛因之用。
㈤至被告雖否認上開扣案第一級毒品海洛因2小包為伊所持有
，辯稱當時係在場之汪宏安發現員警行蹤，臨時將毒品塞入伊口袋內云云，惟證人即當日查獲上揭毒品之巡佐粘勝嘉於偵查中具結證稱「（問：你那天查獲乙○○持有何物？）他持有安非他命及海洛因，他用錢包著，他是自己拿出來叫他太太過來，說錢要交給他太太，我就說等一下，就把它從乙○○手上接過來，交給蕭所長（即蕭貿帆）」、「（問：有沒有問乙○○持有的毒品是誰的？）他當場沒辯白說海洛因不是他的」、「（問：他在現場有沒有說毒品海洛因是汪宏安的？）沒有，汪宏安也沒說是他的」、「（問：乙○○在現場是否有機會講話說海洛因不是他的？）他有很多機會講話，我們只有把他們限制在房間，一般如果不是他的，當場都會反應」、「（問：何時才講毒品海洛因是汪宏安的？）到派出所才講是汪宏安的」、「（問：有無看到汪宏安把海洛因塞給乙○○？）一進去就沒看到他們塞東西，過程我們管制的很好，我們進去他們就沒機會接觸、塞東西」等語（見93年度偵字第5165號偵查卷第109至110、149至153頁），核與證人即同往搜索之大村派出所所長蕭貿帆證稱「粘所長拿1小包東西給我，拉鍊已經拉開，裡面看起來是安非他命及海洛因。乙○○當場沒有否認東西不是他的，乙○○在現場有機會講話，當時只有限制他們出入，沒有限制他們講話」等語相符（同上偵查卷第149至151頁）。又於93年7月9日下午23時50分許，經警在上開檳榔攤搜索時，汪宏安於同一時地為警查獲，彼時汪宏安尚趁隙將注射針筒1支及海洛因1包（毛重0.3公克）丟棄在該檳榔攤外，此有警詢筆錄可稽，則在被告身上查獲之2包海洛倘係汪宏安所有，其為藏放毒品以免被查獲，在當時警察已到場之情急狀況下，豈有餘裕將所持有之毒品區分為二，即將其中1包棄置於地，再特意將其中2包海洛因塞予被告藏置於口袋之理？被告此部分辯解，亦屬卸責之詞，難以採信。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因及安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞可知，被告既單獨分別有交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予莊芳綺、蕭穎澤及收取金錢之犯行，又與共犯蕭穎澤共同交付第一級毒品海洛因予莊芳綺及收取金錢之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。而被告與證人莊芳綺、蕭穎澤既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得；再依證人蕭穎澤於93年7月14日偵查中證稱「（問：為何要幫他賣毒品？）因為我幫他老婆顧檳榔攤，他老婆將檳榔攤盈餘的一半分給我，且因為風聲緊，我整天在檳榔攤，所以他拜託我幫他處理，就是幫他交毒品給別人，錢再交回去給他」、「（問：他有送你安非他命，是否因為你幫他賣？）他送我1、2包各500及1000元的」等語，可知被告曾因證人蕭穎澤共同販賣第一級毒品海洛因之事，無償提供安非他命予證人蕭穎澤施用，則被告販賣第一、二級毒品倘均毫無利得，自不可能僅因證人蕭穎澤提供助力共同販賣第一級毒品海洛因，即無償給予安非他命供其施用，堪認被告販賣第一、二級毒品確有利潤可圖，足證被告出售第一、二級毒品毒品顯有圖利之意圖。
㈦本件被告販賣予莊芳綺、蕭穎澤之第一級毒品海洛因、第二
級毒品安非他命，查無證據足資證明係基於販賣之意圖而販入，應認被告係於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，始分別基於販賣海洛因、安非他命以營利之概括犯意，利用其所有之電子微量磅秤將毒品海洛因分裝成小包後，而連續為上揭販賣第一、二級毒品行為。綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
┌──────────────────────────────┐叄│論罪及科刑之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如附表五所示。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定列管之第一級毒品、第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。茲對被告論罪說明如下：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與蕭穎澤就前揭4次販賣第一級毒品予莊芳綺之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以
販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告先後多次販賣第一級毒品、先後2次販賣第二級毒品既遂之犯行，均時間密接，手法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，均各論以1罪，販賣第二級毒品部分應予加重其刑，而販賣第一級毒品之併科罰金部分加重其刑，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈣被告所為販賣第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告曾於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法
院以92年度員簡字第318號判決判處有期徒刑3月，於92年11月3日確定，93年1月9日入監執行後，於93年1月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就販賣第一級毒品本罪中之併科罰金部分遞予加重其刑，而法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑；就販賣第二級毒品部分遞予加重其刑。
㈥按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二
級毒品罪之法定刑最低為7年以上有期徒刑，然同為販賣第
一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」及「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，次數雖非少，惟得款金額不高，而販賣第二級毒品僅2次，得款金額僅1000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
┌──────────────────────────────┐│原審判決有違誤之說明：│└──────────────────────────────┘
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟關於被告販賣第一、二級毒品部分，有下列違誤之處：
㈠被告單獨販賣海洛因予莊芳綺之期間係自93年4月5日起至同
年5月10日止，原審判決誤認自92年某日起至同年4月間某日止。
㈡原審判決除就被告與蕭穎澤共同販賣海洛因部分，有認定其
等係基於營利之意圖外，就被告其餘販賣毒品行為，亦係基於營利之意圖，則未說明其認定之理由。
㈢原審判決就被告係累犯及應如何加重其刑，於理由欄中亦漏未說明。
㈣按「沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯
罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收」，最高法院著有94年度台上字第1017號判決可資參照。本件警方自蕭穎澤處扣得之海洛因4包（合計淨重0.68公克，空包裝重0.93公克）及置入門號0000000000號SIM卡之上述行動電話機具1具，雖已經原審法院93年度訴字第892號判決諭知沒收，依上開說明，該等扣案物品，對於本案被告之判決，仍應宣告沒收，而原審判決認該等扣案物品均業經原審法院93年度訴字第892號判決諭知沒收，故於本案不再予宣告沒收，自有未合。
㈤證人莊芳綺並無以門號0000000000、0000000000、0000000
000號行動電話與被告聯繫而購買毒品之可能，已見前述，原審因證人莊芳綺證稱曾以其行動電話撥打被告所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話向被告購買毒品，遽認該3支行動電話機具均係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，而予以宣告沒收，自有未洽。
㈥被告被訴於93年6月間某晚，在其福臨檳榔攤販賣第2級毒品
安非他命予2名姓名不詳之人、與證人蕭穎澤共同販賣第一級毒品予綽號「阿地」、「四腳」等犯行，查無證據足資證明（詳見後述），原審卻認被告有此部分犯行，亦有未當。㈦按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之
財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。原審判決固以被告與共犯蕭穎澤2人共同犯罪所得，對其2人為沒收及不能沒收時以其財產抵償之宣告，惟卻未為連帶沒收及不能沒收時，以其財產連帶抵償之諭知，容有可議之處。
㈧查行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回收之機制，此為公眾週知之現今交易常態，亦有遠傳電信股份有限公司95年12月27日遠傳字00000000000號函影本、臺灣大哥大股份有限公司95年12月21日法大字000000000號函影本各1紙在卷可稽（見本院卷宗第76、77頁），故該SIM卡之所有權並非屬電信公司所有，而係向電信公司申請租用該門號者所有。本件被告用以聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話，係被告向遠傳電訊股份有限公司租用，有行動電話申辦資料查詢表在卷可稽，又門號0000000000號行動電話係被告所有提供予證人蕭穎澤販賣第一級毒品之用，已據證人蕭穎澤證述明確，堪信被告已取得上開SIM卡之所有權。原審就未扣案之門號0000000000號行動電話機具1台係供本件犯罪之用，惟該SIM卡係電信公司所有，而未為沒收之諭知，亦有違誤。
三、被告仍執前詞否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第一、二級毒品部分撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：本院審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康
，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益及犯後矢口否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈡從刑部分：
⑴就扣案物品諭知如附表一所示部分：
①扣案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因，分別係被告
單獨及與共犯蕭穎澤共同販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
②按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。扣案如附表一編號2、
3、4、5所示之物，均係被告所有，其中如附表一編號2、3所示之包裝袋係供被告包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物；如附表一編號4所示之電子微量磅秤係供本件被告販賣第一級毒品犯罪所用之物；如附表一編號5所示之行動電話機具1台（含門號0000000000號SIM卡）係供本件被告與共犯蕭穎澤共同販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⑵就未扣案物品諭知如附表二、三所示部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
②本件被告用以聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話（
含SIM卡），該門號係被告向遠傳電訊股份有限公司租用，有行動電話申辦資料查詢表在卷可稽，雖該行動電話機具（含SIM卡）未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告因單獨販賣第一級毒品予莊芳綺10次、得款1萬元，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又被告與共犯蕭穎澤共同販賣第一級毒品予莊芳綺4次、得款1300元，亦未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及蕭穎澤之財產連帶抵償之。
③被告販賣第二級毒品予蕭穎澤2次、得款1000元，均未扣案
，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢至本案另有經警於93年7月9日下午23時50分許，在上開檳榔
攤當場查獲之第二級毒品安非他命2包（合計毛重1.6公克，各包毛重分別為0.9公克、0.7公克，起訴書誤載為毛重各1公克、0.4公克），固為被告所有之違禁物，惟該扣案物係供被告施用第二級毒之用，業據被告供明在卷，且本院查無其他證據證明係供本件販賣第一、二級毒品犯罪之用，自無從於本判決併為沒收銷燬之諭知；而被告被訴自93年3月間某日起至同年7月9日10時止，在上開福臨檳榔攤、同縣鄉茄冬村附近田地等處，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，業經原審法院諭知免訴判決確定，此部分扣案物宜由檢察官另行聲請法院處理之，附此敘明。
┌──────────────────────────────┐肆│被告不另為無罪諭知之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、公訴意旨另以：被告自92年間某日起至93年4月間某日止，以每1小包海洛因1000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予證人莊芳綺10餘次；於93年4月間，以每小包安非他命500元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予蕭穎澤多次；自93年5月初某日起至同年月中旬某日止，與證人蕭穎澤以每包1000元或半包500元之價格，先後約15次，連續販賣第一級毒品海洛因予「四腳」、「阿地」、「李Ｙ」、「 四聰 」等成年男子及證人莊芳綺，且向綽號「四腳」、「阿地」之男子分別收取6000元，共計收取價金約10000至20000元；於93年6月某日夜間某時許，在該福臨檳榔攤內，以每1小包500元、1000元之價格，販賣安非他命各1包予2名姓名年籍均不詳之成年男子，因認被告另涉有此部分違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。檢察官認被告涉有此部分之罪嫌，無非係以證人莊芳綺、蕭穎澤、 張建興 於警詢、偵查中之證述為其主要論據，惟訊據被告堅決否認有何此部分販賣海洛因、安非他命之犯行，並辯稱伊未販賣毒品予「四腳」、「阿地」、「李Ｙ」、「四聰」等語。
三、經查：㈠本案就證人莊芳綺、蕭穎澤歷次證詞及上揭證據調查結果，
僅能證明被告單獨販賣第一級毒品予莊芳綺10次、得款1萬元，販賣第二級毒品予蕭穎澤2次、得款1千元，又與共犯蕭穎澤共同販賣第一級毒品予莊芳綺4次、得款1300元，已詳見前述，檢察官就被告販賣販賣第一、二級毒品之犯行，超過上開時間、次數、金額部分，均未提出積極證據證明之，自難遽為不利於被告之認定。
㈡又證人蕭穎澤雖於偵查中供稱曾經販售海洛因予「四腳」、
「阿地」、「李Ｙ」、「四聰」等人，惟其於原審法院93年度訴字第892號案件審理中已改稱「（問：一共賣給多少人？）賣給莊芳綺、『四腳』、『阿地』，就這幾人。其他『李Ｙ』、『四聰』等人是證人乙○○的朋友」等語，核證人蕭穎澤所述販賣毒品之對象先後不一，且僅供述買受毒品者之綽號，始終未能供明「四腳」、「阿地」、「李Ｙ」、「四聰」等人之年籍資料、住址或任何連絡方式，致無從調查是否確有「四腳」、「阿地」、「李Ｙ」、「四聰」之人，證人蕭穎澤此部分陳述尚難遽予採信，自無從採為不利於被告之認定。
㈢證人張建興於93年8月26日及93年9月10日偵查時雖證稱「93
年6月底某日，有在該福臨檳榔攤看見2名不詳姓名男子各拿500元及1000元向被告乙○○購買安非他命，並在檳榔攤內以打火機燻玻璃管之方式吸食」云云，惟販賣毒品犯行係屬重罪，且政府為杜絕毒品氾濫，均嚴加執行查緝施用及販賣毒品之工作，故施用及販賣毒品者無不私下祕密進行交易，鮮見有第三人在場時仍能毫不避諱如常交易之情形，而依證人張建興於偵訊中所述，應係指證其看見一方交付毒品、一方交付金錢之情事，則證人張建興並非參與交易毒品之人，倘被告乙○○當時係在販賣毒品，豈可能在未參與交易毒品之張建興在場時仍進行毒品交易？況證人張建興既非參與交易毒品之人，其所見一方交付毒品、一方交付金錢之行為，原因或有多端，自難遽予認定證人張建興當時所見，即係被告在販賣毒品；又證人張建興於偵查中所述買受毒品者為「不詳姓名男子」，而於本院前審審理中，經交互詰問程序時已改稱「我是去該檳榔攤找我太太，我是看到1個年輕人在賣毒品給別人，但那年輕人不是在庭的乙○○」等語，則該2人之年籍資料、住址或任何連絡方式均不詳，亦無從調查是否確有該「不詳姓名男子」2人，證人張建興上開陳述亦難採為不利於被告之認定。
三、綜上所述，被告此部分辯解堪予採信。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告另有檢察官所指之上開犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，因檢察官認此部分與前揭起訴成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第47條第1項、刑法第59條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年2月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品罪之從刑一覽表（扣案部分）┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│從刑之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│①第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.68公克）│沒收銷燬之│││②第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.98公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│供包裝編號1①所示第一級毒品海洛因之外包裝│沒收之│││袋肆個（空包裝總重0.93公克）、││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│供包裝編號1②所示第一級毒品海洛因之外包裝│沒收之│││袋貳個（空包裝總重0.40公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│4│電子磅秤壹台│沒收之│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│5│TOSHIBA廠牌、T535I型之行動電話機壹具│沒收之│││（含門號0000000000號SIM卡）││└──┴─────────────────────┴────────────────┘附表二：販賣第一級毒品罪之從刑一覽表（未扣案部分）┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│未扣案物品名稱及數量│從刑之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元│沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以乙○○之財產抵償之。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟叄佰元│連帶沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以乙○○與蕭穎澤之財產連帶抵││││償之。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│行動電話具壹具（含門號0000000000號│沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││SIM卡）│追徵其價額。│└──┴─────────────────────┴────────────────┘附表三：販賣第二級毒品罪之從刑一覽表（未扣案部分）┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│未扣案物品名稱及數量│沒收之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以乙○○之財產抵償之。│└──┴─────────────────────┴────────────────┘附表四：證人蕭穎澤所使用0000000000號行動電話與被告所使用
0000000000號行動電話通聯頻繁情形┌───────┬────────┬─────────────────────┐│撥號之一方│受話之一方│通聯時間│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日00點57分40秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日00點58分23秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日01點12分46秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日18點23分36秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日18點24分58秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日18點57分58秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日19點18分22秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日19點58分51秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日21點48分24秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日21點55分10秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日21點58分40秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日22點29分14秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月5日23點58分54秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日07點59分09秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日08點00分18秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日11點33分32秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日17點36分49秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日19點29分36秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月6日21點17分40秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日14點19分54秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日15點43分33秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日19點56分58秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日15點58分23秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日20點07分43秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月7日22點44分57秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日01點06分25秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日01點17分39秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日01點20分39秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日01點27分47秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日02點19分25秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日05點17分58秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日19點51分43秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月8日23點36分53秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月9日00點33分49秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月9日22點33分48秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日01點28分37秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日09點51分19秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日13點09分49秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日16點21分13秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日18點49分04秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月10日23點07分26秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日00點34分05秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日02點08分33秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日02點27分42秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日02點57分14秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日11點22分45秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日13點27分48秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日14點58分03秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日16點30分11秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日19點41分10秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月11日21點00分38秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月12日17點04分45秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月12日17點07分42秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月12日17點44分44秒│├───────┼────────┼─────────────────────┤│0000-000000│0000-000000│93年5月12日21點14分51秒│└───────┴────────┴─────────────────────┘附表五┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│共同正犯│刑法就共同正犯之規定有所修正，刑法第28條原規定「2││││人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新││││法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共││││同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施││││」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，││││修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同││││正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。││││新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法││││律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告││││行為時之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│連續犯│被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，則被││││告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除││││雖非犯罪構成要件之變更，但已顯已影響行為人刑罰之法││││律效果，自屬法律有變更，且比較新、舊法結果，以舊法││││論以連續犯對被告較為有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│累犯│刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期││││徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑││││以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後第47││││條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦││││免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，││││加重本刑至2分之1」，修正後之規定並無較為有利，應適││││用修正前刑法第47條之規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│刑之酌減│刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕││││其刑」，修正後第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認││││科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。觀諸該條修││││正理由，修正目的係為強調「可憫恕情狀較為明顯」之要││││件，以防止刑之酌減遭濫用，且將實務上向來所持「認縱││││予宣告法定最低刑度猶嫌過重」之見解，使其明文化。綜││││合比較修正前、後之條文，其修正前後結果並無不同，自││││無庸適用刑法第2條第1項規定。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│5│死刑之減輕│修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒││││刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：││││「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定││││，應以修正前之規定較有利於行為人。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│6│無期徒刑之│修正前第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上│││減輕│有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20││││年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，││││應以修正前之規定較有利於行為人。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│7│主刑罰金刑│刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新法部分係規定為│││部分│罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。而舊法時則││││係規定為罰金：1元以上。經比較修法前後之規定，應認││││修正前刑法第33條第5款之規定，對行為人有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│8│罰金之減輕│刑法修正前對罰金之減輕並未規定，乃因修正前刑法第33││││條規定罰金為1元以上，倘減輕之，即可能造成不滿1元││││之零數，惟修正後刑法第33條已明定罰金為新台幣1千元││││以上，當不致因減輕其最低度刑，而產生不滿1元之零數││││，是以修正後第69條規定罰金之加減，其最高及最低度刑││││同加減之。比較修正前、後之規定，應以修正前之規定較││││有利於行為人。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│9│定應執行刑│關於刑法第51條，依舊法第5款之規定，宣告多數有期徒││││刑合併定應執行刑者，不得逾20年，依新法第5款規定調││││高為30年，應以修正前之規定較有利於行為人│└──┴─────┴─────────────────────────┘