裁判字號：最高法院103年台上字第2551號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五五一號上訴人 賴志廣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○三年三月六日第二審判決（一○二年度上訴字第一九三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一二三八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分：原判決認定上訴人賴志廣有其犯罪事實欄一、（一）至（十）、
（十二）、（十三）、（十七）、（十八）、（二十）至（二十二）所示意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予 蔡維桐 、 周荿伏 、 黃茂杞 等人，共十七次，及犯罪事實欄一、（十九）所示無償轉讓第一級毒品海洛因予黃茂杞一次等情，因而撤銷第一審關於上開販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處如其附表編號一至
十二、十四至十八所示罪刑（共十七罪，均累犯，均依刑法第五十九條酌減其刑，附表編號三、十、十二並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑）；暨維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處如其附表編號二十所示之有期徒刑），固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。按毒品危害防制條例第十七條第一項係規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其減免事由係「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，而被告是否犯上開各罪則係由法院認定之，至「犯第四條至第八條之罪者」是否已於偵、審中自白犯罪，乃屬同條第二項減輕其刑規定之適用問題，二者原非一事。從而，犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪者，適用同條例第十七條第一項減免其刑，並不以其同時自白各該犯罪為必要。本件上訴人於民國一○二年五月二十八日警詢及檢察官偵查中，經提示其與陳科全之通訊監察譯文，即供稱其都是向陳科全購買海洛因，找不到 王乃瑜 ，就會向陳科全購買海洛因（見偵查卷第二十九、
一一三、一一四頁），於第一審及原審法院審理中亦供稱陳科全係其毒品之上手，其一直有向陳科全拿毒品等情（見一審卷第五
十九、一九○頁），而警方依上訴人於一○二年五月二十八日警詢及同年七月十七日協助調查時提供之情資，調取雙方之通聯紀錄，並依法聲請對陳科全之0000000000號行動電話門號執行通訊監察，進而查獲其販賣毒品，陳科全並經判處販賣第一級毒品等罪刑等情，亦有卷附台中市政府警察局刑事警察大隊（偵一隊）偵查報告（見原審卷第八十六至八十八頁），及台灣台中地方法院一○二年度訴字第二二九五號、台灣高等法院台中分院一○二年度上訴字第五二六號判決可資參酌，則上訴人就其上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，是否有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，而得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，即非無進一步研求之餘地。乃原判決就此部分事實未詳為究明、釐清，僅以卷附台灣台中地方法院檢察署一○二年八月九日中檢秀實102偵12383字第077852號函及所附之台中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊職務報告記載本件並未因上訴人供出毒品來源王乃瑜或其他毒品來源，而查獲其上手，暨上訴人於警詢、檢察官偵訊中雖供稱有向陳科全購買海洛因，惟仍稱其購買之目的係供己施用，即遽認上開販賣及轉讓第一級毒品之犯行無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑，揆諸上開說明，即非無調查未盡及適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，且上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。而刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。本件原判決已說明第一審酌以上訴人非法持有槍、彈，嚴重違反國家禁令，危害社會治安，潛在之危險性甚大，惟已坦承此部分犯行，犯後態度尚佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，而為上訴人此部分犯行之量刑，第一審判決之量刑顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，而與罪刑相當原則及量刑之比例原則無違，原審予以維持，要難指為違法。上訴意旨徒以原判決此部分量刑過重，指摘原判決此部分不當，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品案件，不服原審關於此部分之判決，於一○三年三月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官許錦印法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月五日
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