裁判字號：最高法院103年台上字第2542號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五四二號上訴人 王健榮 選任辯護人邢越律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月九日第二審判決（一○三年度上訴字第六○八號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第二六一○五、三二二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王健榮上訴意旨略稱：㈠、原判決理由二、㈡，將上訴人與 邱文達 間議定交易第二級毒品甲基安非他命之價格新台幣（下同）二千五百元，記載為二千元，顯有錯誤。㈡、原判決依憑證人 楊正平 、 陳智成 於警詢及偵查中之陳述，作為上訴人販賣甲基安非他命予𡍼 健龍 部分，不適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由。惟該二名證人陳述之內容，並未經起訴審判，原判決有理由矛盾之違法。㈢、原審於審判期日調查每一證據時，並未詢問辯護人有無意見及予以辯論證據證明力之適當機會，自非適法。㈣、上訴人係因感謝邱文達協助安撫上訴人與其女友間之爭執，而交付一公克之甲基安非他命予邱文達，並於翌日邱文達詢問價格時，告知價格為二千五百元，此較上訴人販賣甲基安非他命予 塗健龍 之價格為一公克四千元為低，並無營利之意圖，自不構成販賣罪責，原審就此有利於上訴人之證據不採，亦未說明理由，自屬違法。㈤、一公克甲基安非他命之市價如何？上訴人販入甲基安非他命之價格如何？其向邱文達收取一公克二千五百元是否高於市價？原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、上訴人於原審準備程序時，雖陳稱係基於販賣毒品之意思，而交付毒品予邱文達，惟嗣於審判期日已否認上開陳述之真實性。原審未再調查上訴人上開陳述是否與事實相符，有調查未盡之違法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，併補充記載其理由，認定上訴人意圖營利，有原判決事實欄一之㈠所載，販賣甲基安非他命予𡍼健龍一次，及原判決事實欄一之㈡所載，販賣甲基安非他命一次予邱文達等犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（即販賣甲基安非他命予𡍼健龍部分，累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品（即販賣甲基安非他命予邱文達部分，累犯，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另轉讓禁藥部分，已判刑確定）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於販賣甲基安非他命予𡍼健龍部分：上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與𡍼健龍指證之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）、及扣案之行動電話、電子磅秤可稽。
㈡、關於販賣甲基安非他命予邱文達部分：上揭事實，業據邱文達於偵、審中證述綦詳，上訴人對其係基於販賣之意思先交付甲基安非他命予邱文達，嗣後再與邱文達議定買賣價金等事實經過，亦於審判中供認不諱，並有邱文達與上訴人間以行動電話約定購毒事宜之通訊監察譯文可稽，該通訊監察錄音內容及邱文達於偵查中之錄音光碟，並經第一審受命法官勘驗無訛，有勘驗筆錄可憑。上訴人雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其為感謝邱文達協助安撫上訴人與其女友間之爭執，而按販入之原價與邱文達議定一公克甲基安非他命之價格為二千五百元，並無營利意圖，不構成販賣第二級毒品罪云云。然而：依據邱文達證述其自始即係以購買毒品之意思，向上訴人洽購甲基安非他命等情，及上訴人於第一審暨原審準備程序時，均坦承其係基於販賣之意思而交付甲基安非他命予邱文達等情以觀，足徵上訴人原先確係基於販賣甲基安非他命營利之意圖，而販賣甲基安非他命予邱文達，且已完成販賣交付甲基安非他命予邱文達之構成要件行為。至於其嗣後與邱文達議定實際之販賣價格時，縱有降價情形，亦與已經完成之販賣第二級毒品犯行無影響，其所辯無營利意圖云云，自無足採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭分別販賣甲基安非他命予𡍼健龍、邱文達各一次等犯行，，而以其否認販賣甲基安非他命予邱文達犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審法院一○三年四月二日審判期日，審判長於每調查一證據畢，除詢問上訴人及檢察官有無意見外，並均詢問辯護人有無意見，已予辯護人辯論證據證明能力之適當機會，有審判筆錄可稽（見原審卷第七十頁背面至第七十三頁）。上訴意旨指稱原審於審判期日調查證據時，未詢問辯護人有無意見，亦未予辯論證據證明力之適當機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯濫用權限外，不得任意指為違法。原審未適用刑法第五十九條規定，就上訴人販賣甲基安非他命予𡍼健龍部分之犯行酌量減輕其刑（此部分原審已維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），業已詳敘其所憑之理由，此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。至於原判決於理由內引用楊正平、陳智成所為陳述部分之論述，縱非妥適，亦顯然於判決無影響，不得為第三審之上訴理由。㈢、原判決於理由二、㈡摘述上訴人在第二審之上訴理由部分，將上訴人與邱文達間議定交易甲基安非他命之價格「二千五百元」誤載為「二千元」，顯係文字誤寫，不影響全案情節及判決本旨，由原審依聲請或職權裁定更正即可，亦不得為適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原審認定上訴人係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予邱文達，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨仍執陳詞，指稱其此部分所為並無營利之意圖，與販賣第二級毒品罪之構成要件不符云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月三十一日
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