裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(五)字第176號刑事判決
裁判日期：民國95年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更㈤字第176號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九九八號中華民國九十年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四四三號、第六五八三號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案安非他命肆包（淨重六‧九八公克）沒收併銷燬，另扣案毒品安非他命之外包裝肆小包（包裝重○‧九八公克）、夾鏈袋九十七只、摩托羅拉牌行動電話一支（0000000000號）均沒收。
事實
一、甲○○（被訴販賣第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌部分，經本院上訴審，依持有第一級毒品，判處有期徒刑一年確定）綽號「大胖」，於民國（下同）86年間，因違反麻醉藥品管理條例等案，經本院判處有期徒刑十月確定，並於87年6月25日縮刑期滿執行完畢出獄。
詎仍不知悔改，竟仍意圖販賣毒品安非他命營利。緣於89年（起訴書誤載為88年）5月28日晚11時廿分許， 朱昌明 在台南市○○路○段○○巷口附近，因施用第二級毒品安非他命，經警查獲，警方追查毒品來源，朱昌明告以曾向綽號「 阿輝 」購買，再經「阿輝」轉告其甲○○晚間有在賣第二級毒品安非他命，遂由警方授意朱昌明，撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，與甲○○聯絡，向其表示，欲購買約半錢重安非他命一包，甲○○即意圖營利基於販賣第二級毒品安非他命犯意，而與朱昌明談妥買賣價格，為新台幣（下同）2500元。朱昌明遂與假冒為其友人警員 方啟明 、 林國銘 、 蘇俊棋 驅車，前往甲○○指定交易地點，即台南縣永康市○○○路○○號，到達上址時，已是翌（29）日凌晨3時10分許，甲○○即交付安非他命一包給朱昌明，假冒朱昌明友人警員林國銘見狀，隨即下車，逮捕甲○○而未遂，並從甲○○身上，扣得上開0000000000號摩托羅拉行動電話一支，及在上址屋內甲○○指示 李世仁 拿取前開交易毒品茶壺罐，查獲安非他命四包（包含甲○○賣給朱昌明安非他命一包，計淨重
6.98公克、包裝重0.98公克）、販賣毒品所用夾鏈袋97只等物。
二、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固供承於上揭時、地，邀約證人朱昌明前往上址，伊亦認識李世仁，有指示李世仁（業經本院更一審判處幫助販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑四年確定在案）拿茶壺罐之毒品安非他命，並交付安非他命一包給朱昌明，經警查獲安非他命4包、海洛因3包、夾鏈袋97只等情，然矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊於八十八年六月廿五日，始因停止戒治而離開戒治所，出所後即經由友人介紹而認識朱昌明，雙方就一起合資，向綽號「阿輝」真實姓名不詳之成年男子，購買第二級毒品安非他命，並一同施用，0000000000號行動電話是在89年5月29日前一個星期才開機使用的，怎可能作販賣毒品聯絡之用云云。
二、經查：㈠按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已
繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。該92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，於同年9月1日施行，而本案係於修正刑事訴訟法前之89年8月18日已繫屬於原審法院，依上開法文，對提起上訴之案件，就修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之各項證據、證物，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案原審共同被告李世仁於警、偵訊及原審所為之陳述證據，業經原審依法定程序於審理時合法調查，自均得為證據，而有證據能力。而證人朱昌明部分，亦於偵、審中均到庭證述，惟與司法警察調查中所為之陳述不符之處，有翻異前詞迴護被告之情形，與其先前之 陳述甫 經警查獲時較少考慮利害得失之情形，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自以其等於警訊中之證詞均具有證據能力（參刑事訴訟法第159條之2）。本件辯護人認司法警察誘捕被告所取得之證物及相關供述無證據能力云云，自有誤會。㈡被告緣於89年5月29日凌晨3時10分許，在台南縣永康市○○
○路○○○號販賣第二級毒品安非他命事實，業據證人朱昌明於警訊及原審供明（詳381號警卷8頁、原審卷105~106頁），核與證人即現場執行職務警員方啟明、林國銘、蘇俊棋於原審及本院上訴審證述經警方授意虛偽買賣毒品、交付及查獲過程，大致相符（詳原審卷67~69頁、上訴卷第78頁、94~95頁），並於現場查扣如事實欄所示物品在卷可證。其中扣案毒品確含有安非他命成分等情，有法務部調查局89年9月28日陸一字第89069830號函在卷可稽（詳原審卷56頁）。被告雖陳稱伊自承戒治出所後，曾與證人朱昌明共同合資購買毒品並一起施用等情，然並非即等同證人朱昌明不會向被告購買毒品。證人朱昌明雖於原審翻異其於警訊部分供述，辯稱：伊當時經警方授意打電話連絡毒品上源時，是要連絡「阿輝」，但「阿輝」就叫伊去找「大胖」，所以伊才打電話給「大胖」，並相約明天一起去找「阿輝」，嗣後，伊到甲○○約定地點後，甲○○又告訴伊不用找「阿輝」，因為「阿輝」已經將東西拿給他了，所以他就將那包毒品拿給伊看，這時警方就將渠等均逮捕，然而雙方根本未談到錢云云（詳原審卷105頁）。惟證人朱昌明此等供述，不僅與證人方啟明、林國銘證述朱昌明付錢之情形相左，更與被告前開供述查獲情節不符。且證人朱昌明與被告所為電話聯繫，既在警員授意及監控下，如雙方未有毒品交易，警員林國銘如何能在被告交付毒品給朱昌明後，立即查獲被告，並扣得安非他命一包！是證人朱昌明此部分供述內容，顯屬迴護被告之詞，並無足取。
㈢再查，本件係證人朱昌明持有第二級毒品安非他命為警查獲
，經警授意其撥打被告使用0000000000號行動電話與被告聯絡，欲購買安非他命後，而在上述約定地點，當場查獲前來與朱昌明交易毒品之被告及同案被告李世仁等情，此查獲經過，有台南市警察局第四分局刑事案件移送報告書記載可憑（詳380、381號警卷），並經證人即承辦警員方啟明、林國銘於原審審理時證述在卷，已如上述。又徵諸同案被告李世仁供證，當時被告確實要伊取出毒品，及查獲安非他命，均為被告所有等語。且證人朱昌明於一審證述，伊與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，及被告拿出毒品給伊看時，其等即為警逮捕。而被告亦供承，伊當時叫李世仁幫伊，拿出毒品，讓伊交給朱昌明看，該扣案毒品安非他命一包，確為伊所有各等語（詳一審卷67、68、82、105、120、131頁）。倘被告當時，並非與證人朱昌明交易毒品，焉須多此一舉在約定地點與朱昌明碰面，並囑咐同案被告李世仁拿出毒品給朱昌明看之必要。是警員方啟明、林國銘於一審證述，查獲被告交易毒品過程，核屬有據。又本件證人朱昌明警詢筆錄，經原審勘驗警詢錄音結果，朱昌明固有照筆錄唸，及錄音有中間停頓及切斷情形，而疑有製作過程瑕疵及所供不具可信性情事。然證人朱昌明嗣於第一審已供稱，其與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，該部分供詞，即非無據，而無不可信。是本件依證人朱昌明供述及警方查緝過程，再佐以扣得被告所有夾鏈袋97只及0000000000號摩托羅拉牌行動電話一支，堪認被告確有販賣毒品安非他命犯行。
㈣被告既否認販賣毒品安非他命犯行，本院自無從查得其具體
販入之實際利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給與他人吸食之可能，基上說明，堪認本件被告販入安非他命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告具有營利意圖甚明。即共同被告李世仁亦迭於警訊中陳稱「查獲之毒品安非他命，．．除了自己吸食外，剩下都是準備要賣給別人」（見警卷381號第5頁背面）。
㈤又警方從被告身上及台南縣永康市○○○路○○號修車廠內所
置放茶壺罐中，計查獲安非他命4包（包含甲○○賣給朱昌明安非他命一包，計淨重6.98公克（外包裝重0.98公克）、販賣毒品所用夾鏈袋97只等物品，被告供承上開摩托羅拉牌行動電話一支為伊所有，惟否認其餘為伊所有，並稱查扣毒品及空夾鏈袋等物品，係共同被告李世仁所有云云。然李世仁於警訊及原審隔離訊問後，均供稱：查扣毒品均為甲○○所有等語（詳警卷第2頁、原審卷第82頁），且本件於89年5月29日凌晨，於前開修車廠門外甲○○販售安非他命予朱昌明交易情形，業據證人朱昌明、方啟明、林國銘等人證述明確，已如前述。被告於原審亦自承伊當時有吩咐李世仁將安非他命一包拿給伊，但李世仁第一次找不到，還跑出來問伊，等伊告訴他，東西放在茶几茶壺罐內後，李世仁才拿出來交給伊，而那包伊拿給證人朱昌明看的安非他命，確實為伊所有等語（詳原審卷120~121、131頁），則李世仁既依被告之指示，始能知悉毒品放置地點，則該茶几上茶壺罐毒品安非他命，如非被告所有，被告又如何能指示李世仁藏置地點？又李世仁於原審已明確供稱：扣案安非他命是甲○○所有，案發後，甲○○跟伊講，要伊將罪扛起來，伊因害怕，伊根本沒有販毒等語（詳原審卷82~83頁），直指扣案安非他命毒品，係甲○○所有。且扣案安非他命，係藏在現場茶壺罐內被查獲（詳偵卷1頁警局移送書犯罪事實欄所載），徵諸前述朱昌明前往向甲○○購買安非他命時，李世仁係經被告指點，始知安非他命藏在茶壺罐內，才取交給被告轉給 朱明昌 ，可見李世仁原來不知茶壺罐內藏有毒品，則扣案安非他命，堪認係被告所藏放無訛，確為被告所有，被告所為辯解，即非可取。
㈥本件被告本即有販賣毒品安非他命之犯意，是本件非屬陷害
教唆：按刑事偵查技術上有所謂「釣魚」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件行為者而言。前者即釣魚，純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對於基本人權保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式，所蒐集證據資料，自有證據能力。本件係證人朱昌明，經綽號「阿輝」告知，知悉被告有販賣毒品，乃配合警方，以行動電話聯絡被告碰面，被告隨即前往約定地點，並出示毒品，朱昌明本無買賣毒品之真意，是在毒品交易後，即為警查獲等情，有前述查獲過程可憑。雖被告於警詢供稱：朱昌明與伊碰面時，問伊有無辦法，調半兩安非他命，伊回稱沒有，但其又稱「朱昌明打電話給我時，我請他直接到查獲地點」，李世仁亦供稱：「約二時三十分許，有人打電話給甲○○，我在旁邊聽到甲○○叫對方過來，來了再說」云云（詳警卷380號卷3~4頁）。然依前所述，被告倘無意販賣毒品，衡情對證人朱昌明以電話聯絡表示，欲購買毒品，理應於電話中，回絕證人朱昌明即可，何需大費周章再與證人朱昌明相約見面，並出示毒品。是被告上開毒品交易行為，難謂被告其原不具販賣毒品犯意，而係出於警方設計陷害教唆。矧李世仁於警訊中已陳明「查獲之毒品安非他命，．．除了自己吸食外，剩下都是準備要賣給別人」、「（你載甲○○販售安非他命可以得到什麼利益？）可以吸食安非他命不用給錢，都由甲○○提供給我。」、「（要買毒品，如何與甲○○聯絡？）都是別人打行動電話0000000000號找甲○○，再由甲○○約定地點，我則開車載甲○○前往他指定的地方。」（見警卷381號第5~6頁），亦有被告李世仁之錄音帶經原審勘驗之結果可按（見原審卷第76頁正、反面）。雖被告販賣朱昌明以外其他之人無可查考（詳如後述），仍可為有無販賣毒品之犯意佐證。故本件被告販賣毒品安非他命予朱昌明之行為，並非警方陷害教唆，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同（但條文內項款次序有更動）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，九十五年七月一日修正公布施行之刑法第2條前段亦定有明文。則本件安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品。被告於上揭時、地，販賣第二級毒品安非他命之所為，係犯刑法修正前暨毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正前之毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。朱昌明於上揭時、地，在警方授意下，向被告表示欲購毒品，其雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒行為，惟因雙方買賣意思無法合致，而不成立買賣行為，核屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。至被告非法持有安非他命低度行為，已為其進而販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄之前科經執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑為無期徒刑，依法不得加重外，有期徒刑部分，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。併依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。
四、原審對於被告販賣第二級毒品部分，認其罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同（但條文內項款次序有更動）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，九十五年七月一日修正公布後施行之刑法第2條前段亦定有明文。則本件應適用行為時舊法，原審未及比較適用，尚有未合。㈡又檢察官並未起訴被告於八十八年六月廿五日後至同年月三十日止，販賣安非他命二次予朱昌明，且除朱昌明於警訊中之供述外，別無其他積極證據足認被告有該二次販賣安非他命之行為，詎原判決竟認被告於上揭時、地，亦有販賣安非他命二次給朱昌明，亦有不當。㈢另扣案行動電話ＩＣ卡五張，原判決認係被告供犯罪所用，並予宣告沒收。然本件證人朱昌明係依警員指示，於查獲當天僅打被告所有0000000000號行動電話佯稱，欲購買安非他命，因而查獲甲○○，並扣得上開五張行動電話ＩＣ卡，則上開行動電話ＩＣ卡五張，顯與本件被告販賣安非他命無關，是該扣案五張行動電話ＩＣ卡，顯非被告供犯罪之用無疑，原判決竟併予宣告沒收，亦非妥適。又販賣安非他命二次給予證人朱昌明部分既乏證明，則原判決對被告併予宣告沒收販毒所得新台幣四千元部分，亦有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪而指摘原判決此部分不當，雖無可取。惟原判決關於被告此部分之犯行，既有可議，自屬無可維持，應由本院併與定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯後否認犯行態度等一切情狀，量處如主文第二項所示。至扣案安非他命四包（淨重6.98公克）係第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另毒品外包裝4小包（重0.98公克）、扣案0000000000號之行動電話一支，係被告所有業經被告供明在卷，且係供其犯罪所用，均應依特別法優於普通法之原則，依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，又扣案之夾鏈袋97只亦係被告所有供預備犯罪之用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案行動電話ＩＣ卡五張，與本件，無任何關連，已如前述，爰毋庸宣告沒收。至於被告於上揭時、地販賣安非他命未遂，經警取回價金，實際並未取得朱昌明之代價，爰亦毋庸宣告沒收，合併敘明。
五、無罪部分（即販賣安非他命予不詳姓名之人部分）：㈠公訴意旨另以：被告承前開犯意，於八十九年五月間，在台南
市安南區等處，連續多次販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者，因認被告就該犯行亦涉有連續違犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡查公訴人認被告涉有上揭犯行，無非以共同被告李世仁於警訊
供述為其主要論據。然訊據被告堅決否認此部分販賣罪嫌。按共同被告不利於己陳述，固得採為其他共同被告犯罪證據，惟該項不利陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實認定（最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）。
㈢經查：共同被告李世仁於警訊固稱：「最近一星期我和甲○○
二人開車在台南市安南區附近共販售安非他命約十幾次，每次都是我開車，由甲○○跟不特定人交易，買賣安非他命」等語，然李世仁就其前開供述所指稱販賣情節，無論就販賣次數、對象、數量、價格等買賣要素，均無明確，又無補強證據，足以認定李世仁所述屬實，則其前開供述顯不足以認定被告有公訴人所指前開販毒犯行。
㈣此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足以證明同案被告李
世仁前開供述屬實。依前說明，共同被告李世仁供述，即不足為被告此部分販賣罪行事實認定，原應為無罪諭知，然公訴意旨認，該部分與被告前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段、第四十七條，刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝淑玉中華民國95年7月14日附錄法條：
九十二年七月九日修正公布，000年0月0日生效前之毒品危害防制條例第四條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。