裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(四)字第609號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更(四)字第609號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺南監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九九八號中華民國九十年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四四三號、第六五八三號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案安非他命肆包（淨重六‧九八公克、包裝重○‧九八公克）沒收併銷燬，另扣案夾鏈袋九十七只、摩托羅拉牌行動電話一支（0000000000號）均沒收。
事實
一、乙○○（被訴販賣第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌部分，經本院上訴審，依持有第一級毒品，判處有期徒刑一年確定）綽號 大胖 ，於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等案，經本院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年七月七日執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列犯行：
二、緣於八十九年（起訴書誤載為八十八年）五月廿八日廿三時廿分許， 朱昌明 在 台南 市○○路○段廿四巷口附近，因施用第二級毒品安非他命，經警查獲，警方追查毒品來源，朱昌明告以曾向綽號「大胖」乙○○購買第二級毒品安非他命等情，遂由警方授意朱昌明，撥打乙○○所使用0000000000號行動電話，與乙○○聯絡，向其表示，欲購買約半錢重安非他命一包，乙○○竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命犯意，而與朱昌明談妥買賣價格，為新台幣（下同）二千五百元。朱昌明遂與假冒為其友人警員 方啟明 、 林國銘 、 蘇俊棋 驅車，前往乙○○指定交易地點，即台南縣永康市○○○路○○○號，到達上址時，已是翌日即廿九日凌晨三時十分許，乙○○即交付安非他命一包給朱昌明，假冒朱昌明友人警員林國銘見狀，隨即下車，逮捕乙○○而未遂，並從乙○○身上，扣得0000000000號摩托羅拉行動電話一支，及在上址屋內乙○○指示 李世仁 拿取前開交易毒品茶壺罐，查獲安非他命四包（包含乙○○賣給朱昌明安非他命一包，計淨重六‧九八公克、包裝重○‧九八公克）、販賣毒品所用夾鏈袋九十七只等物。
三、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承於上揭時地，邀約證人朱昌明前往上址，並交付安非他命一包給朱昌明等情，然否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊於八十八年六月廿五日，始因停止戒治而離開戒治所，出所後即經由友人介紹而認識朱昌明，雙方就一起合資，向綽號「 阿輝 」不詳成年男子，購買第二級毒品安非他命，並一同施用，其後因朱昌明有次向伊索討安非他命遭拒，雙方相處不太愉快，此後渠等就各自向「阿輝」購買毒品；八十九年五月廿九日，朱昌明突然打電話給伊，問伊有無再施用毒品，伊告以電話上不方便講，要他直接到上址來再說；朱昌明等人開車過來時，伊曾請他們下車來談，但朱昌明說因他朋友急著要離開而不要下車，並接著表明說要跟伊一起合夥向「阿輝」購買毒品，伊就跟他說不用了，因伊剛好跟「阿輝」買一包回來，但伊又擔心朱昌明不相信，就叫被告李世仁幫伊將桌上毒品拿出來給伊，以便給朱昌明看，用以表示伊無意合夥之意，但李世仁找不到，又跑出來問伊東西放哪裡，伊跟他說明後，他最後就拿一包安非他命出來給伊，伊接手後就拿給朱昌明看，但朱昌明沒說什麼，就再將該毒品轉交給坐在後座友人，該人就下車來抓伊，並擅將伊身上所有三千元拿走，其實雙方並未提及毒品交易，且伊亦未收受任何價款，證人朱昌明與同案被告李世仁均係故意誣陷伊，扣案毒品與其無關，且伊自八十八年二月五日至八十八年六月廿五日止，在臺灣嘉義戒治所執行戒治，不可能於八十八年五、六月間，連續二次在台南縣永康市○○○路與永二街口附近，以每包二千元價格，販賣第二級毒品安非他命各一包予朱昌明云云。
二、惟查：㈠被告乙○○曾於八十九年五月廿九日凌晨三時十分許，在台
南縣永康市○○○路○○○號販賣第二級毒品安非他命事實，業據證人朱昌明於警訊及原審供明（詳三八一號警卷八頁、原審卷一○五至一○六頁），核與證人即現場執行職務警員方啟明、林國銘、蘇俊棋於原審及本院上訴審證述授意虛偽買賣毒品、交付及查獲過程，大致相符（詳原審卷六七至六九頁、上訴卷七八、九四至九五頁），並於現場查扣如事實欄所示物品在卷可證。其中扣案毒品確含有安非他命成分等情，有法務部調查局八十九年九月二十八日陸一字第八九○六九八三○號函在卷可稽（詳原審卷五六頁）。
㈡又被告既自承戒治出所後，曾與證人朱昌明共同合資購買毒
品並一起施用等情，則證人朱昌明所述曾向被告購買毒品，即非無據。本次證人朱昌明又循以往交易模式，而查獲被告乙○○於八十九年五月廿九日凌晨所為販賣行為，益徵其供述內容為真。又證人朱昌明雖於原審翻異其警訊部分供述，辯稱：伊當時經警方授意打電話連絡毒品上源時，是要連絡「阿輝」，但「阿輝」就叫伊去找「大胖」，所以伊才打電話給「大胖」，並相約明天一起去找「阿輝」，嗣後，伊到乙○○約定地點後，乙○○又告訴伊不用找「阿輝」，因為「阿輝」已經將東西拿給他了，所以他就將那包毒品拿給伊看，這時警方就將渠等均逮捕，然而雙方根本未談到 錢云云 （詳原審卷一○五頁）。惟證人朱昌明此等供述，不僅與證人方啟明、林國銘證述相左，更與被告乙○○前開供述查獲情節不符。且證人朱昌明與被告乙○○所為電話聯繫，既在警員授意及監控下，如雙方未有毒品交易，警員林國銘如何能在被告交付毒品給朱昌明後，立即查獲被告，並扣得安非他命一包！是證人朱昌明此部分供述內容，顯屬虛偽，且純係迴護被告乙○○，實無足取。
㈢又警方從被告乙○○身上及台南縣永康市○○○路○○○號
修車廠內所置放茶壺罐中，計查獲安非他命四包（包含乙○○賣給朱昌明安非他命一包，計淨重六‧九八公克、包裝重○‧九八公克）、販賣毒品所用夾鏈袋九十七只等物品，被告乙○○供承上開摩托羅拉牌行動電話一支為伊所有，其餘否認為伊所有，並稱查扣毒品及空夾鏈袋等物品，係共同被告李世仁所有云云。然被告李世仁於警訊及原審隔離訊問後，均供稱：查扣毒品均為乙○○所有等語（詳警卷二頁、原審卷八二頁），且本件於八十九年五月廿九日凌晨，於前開修車廠門外乙○○販售安非他命予朱昌明交易情形，業據證人朱昌明、方啟明、林國銘等人證述明確，已如前述。被告乙○○於原審亦自承，伊當時有吩咐被告李世仁將安非他命一包拿給伊，但李世仁第一次找不到，還跑出來問伊，等伊告訴他，東西放在茶几茶壺罐內後，李世仁才拿出來交給伊，而那包伊拿給證人朱昌明看的安非他命，確實為伊所有等語（詳原審卷一二○、一二一、一三一頁），則被告李世仁既依被告乙○○指示，始能知悉毒品放置地點，則該茶几上茶壺罐毒品安非他命，如非被告乙○○所有，被告乙○○又如何能指示李世仁藏置地點？又同案被告李世仁於原審已明確供稱：扣案安非他命是乙○○所有，案發後，乙○○跟伊講，要伊將罪扛起來，伊因害怕，伊根本沒有販毒等語（詳原審卷八二至八三頁），直指扣案安非他命毒品，係乙○○所有，並稱乙○○要伊頂替罪責。且扣案安非他命，係藏在現場茶壺罐內被查獲（詳偵查卷一頁警局移送書犯罪事實欄所載），徵諸前述朱昌明前往向乙○○購買安非他命時，李世仁係經被告乙○○指點，始知安非他命藏在茶壺罐內，才取交給被告乙○○轉給 朱明昌 ，可見同案被告李世仁原來不知茶壺罐內藏有毒品，則扣案安非他命，堪認係被告乙○○所藏放無訛，確為被告乙○○所有，被告辯解，即非可取。㈣再查，本件係證人朱昌明持有第二級毒品安非他命為警查獲
，經警授意其撥打被告使用0000000000號行動電話與被告聯絡，欲購買安非他命後，而在上述約定地點，當場查獲前來與朱昌明交易毒品之被告及同案被告李世仁等情，此查獲經過，有台南市警察局第四分局刑事案件移送報告書記載可憑（詳三八○號警卷），並經證人即承辦警員方啟明、林國銘於審理時證述在卷。又徵諸同案被告李世仁供證，當時被告乙○○確實要伊取出毒品，及查獲安非他命，均為被告所有等語。且證人朱昌明於一審證述，伊與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，及被告拿出毒品給伊看時，其等即為警逮捕。而被告亦供承，伊當時叫李世仁幫伊，拿出毒品，讓伊交給朱昌明看，該扣案毒品安非他命一包，確為伊所有各等語（詳一審卷六七、六八、八二、一○五、一二○、一三一頁）。倘被告當時，並非與證人朱昌明交易毒品，焉須多此一舉，在約定地點，與朱昌明碰面，並囑咐同案被告李世仁拿出毒品給朱昌明看之必要。是警員方啟明、林國銘於一審證述，查獲被告交易毒品過程，核屬有據。又本件證人朱昌明警詢筆錄，經本院勘驗警詢錄音結果，朱昌明固有照筆錄唸，及錄音有中間停頓及切斷情形，而疑有製作過程瑕疵及所供不具可信性情事。然證人朱昌明嗣於第一審已供稱，其與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，該部分供詞，即非無據，而無不可信。是本件依證人朱昌明供述及警方查緝過，再佐以扣得被告所有夾鏈袋九十七只及0000000000號摩托羅拉牌行動電話一支，堪認被告確有販賣毒品安非他命犯行。
㈤被告本即有販賣毒品安非他命犯意，本件非屬陷害教唆：
按刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件行為者而言。前者即釣魚，純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對於基本人權保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式，所蒐集證據資料，原則上有證據能力。查本件係證人朱昌明，經綽號「阿輝」告知，知悉被告乙○○有販賣毒品，乃配合警方，以行動電話聯絡被告乙○○碰面，被告隨即前往約定地點，並出示毒品，尚未完成毒品交易，即為警查獲等情，有前述查獲過程可憑。雖被告乙○○於警詢供稱：朱昌明與伊碰面時，問伊有無辦法，調半兩安非他命，伊回稱沒有，但其又稱「朱昌明打電話給我時，我請他直接到查獲地點」，同案被告李世仁亦供稱：「約二時三十分許，有人打電話給乙○○，我在旁邊聽到乙○○叫對方過來，來了再說」云云（詳南市警四刑偵字第三八○號卷三至四頁）。然依前所述，被告乙○○倘如無意販賣毒品，衡情對證人朱昌明以電話聯絡表示，欲購買毒品，理應於電話中，回絕證人朱昌明即可，何需再與證人朱昌明相約見面，並出示毒品呢！是被告上開毒品交易行為，難謂被告其原不具販賣毒品犯意，而係出於警方設計教唆。故本件被告販賣毒品安非他命予證人朱昌明行為，並非警方陷害教唆，併此敘明。
三、無罪部分（即販賣安非他命予不詳姓名之人部分）：㈠公訴意旨另以：被告乙○○承前開犯意，於八十九年五月間
，在台南市安南區等處，連續多次販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者，因認被告乙○○就該犯行亦涉有連續違犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡查公訴人認被告涉有上揭犯行，無非以共同被告李世仁於警
訊供述為其主要論據。然訊據被告乙○○堅決否認此部分販賣罪嫌。按共同被告不利於己陳述，固得採為其他共同被告犯罪證據，惟該項不利陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實認定（最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）。
㈢經查：共同被告李世仁於警訊固稱：「最近一星期我和乙○
○二人開車在台南市安南區附近共販售安非他命約十幾次，每次都是我開車，由乙○○跟不特定人交易，買賣安非他命」等語，然被告李世仁就其前開供述所指稱販賣情節，無論就販賣次數、對象、數量、價格等買賣要素，均無一清晰明確，其他又無補強證據，足以認定李世仁所述屬實，則其前開供述顯不足認被告乙○○有公訴人所指前開販賣犯行。
㈣此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足以證明同案被告
李世仁前開供述屬實。依前說明，共同被告李世仁供述，即不足為被告乙○○此部分販賣罪行事實認定，原應為無罪諭知，然公訴意旨認，該部分與被告乙○○前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
四、論罪部分㈠按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公
布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法，安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品。被告乙○○於八十九年五月廿九日凌晨三時許，販賣第二級毒品安非他命予朱昌明行為，係犯修正後毒品危毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。㈡朱昌明於八十九年五月廿九日凌晨三時十分許，在警方授意
下，向被告乙○○表示欲購毒品，其雖無實際購毒之真意，但被告乙○○既有販毒故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒行為，惟因雙方買賣意思並未合致，而不成立買賣行為，核屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。至被告乙○○非法持有安非他命低度行為，已為其進而販賣高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經
本院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年七月七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑為無期徒刑，依法不得加重外，有期徒刑部分，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。併依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。
五、原判決對於被告乙○○販賣第二級毒品部分，認其罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時新法，原審不及比較適用，尚有未合。㈡又被告乙○○並未於八十八年六月廿五日後至同年月三十日止，販賣安非他命二次予朱昌明，且起訴書亦未起訴被告該部分犯行，原判決竟認被告乙○○於八十八年六月廿五日至同年月三十日，亦有販賣安非他命二次給朱昌明，即有不當。㈢另扣案行動電話ＩＣ卡五張，原判決認係被告供犯罪所用，並予宣告沒收。然本件證人朱昌明係依警員指示，於查獲當天打乙○○所有0000000000號行動電話佯稱，欲購買安非他命，而查獲乙○○，因而扣得該五張行動電話ＩＣ卡，則行動電話ＩＣ卡五張，顯與本件被告販賣安非他命無關，況且被告乙○○供稱，扣案行動電話ＩＣ卡五張，早已失效（詳本院上訴卷一一五頁），是該扣案五張行動電話ＩＣ卡，顯非被告供犯罪之用無疑，原判決併予宣告沒收，即非有據。㈣又本件並無法證明，被告於八十八年六月廿五日後至同年月三十日止，有販賣安非他命二次給予證人朱昌明，則原判決對被告，併予宣告沒收其販毒所得新台幣四千元，即有違誤。被告上訴意旨，雖未指摘及此，僅否認犯罪而指摘原判決此部分不當，固無可取。然關於被告販賣第二級毒品犯行，原判決認事用法，既有可議，該部分即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。又原判決就被告乙○○於一審所犯數罪，依法定其應執行之刑（即販賣第二級毒品與持有第一級毒品罪部分），茲原判決就被告乙○○販賣第二級毒品部分，既經本院撤銷，原判決所定執行之刑，即失所依附，應併予撤銷。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，對被告販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑三年八月。至扣案安非他命四包（淨重六‧九八公克、包裝重○‧九八公克）係第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之。另扣案夾鏈袋九十七只及0000000000號摩托羅拉牌行動電話一支，係被告乙○○所有，且供其犯罪所用，業經被告乙○○供明在卷。又本件證人朱昌明，係撥打被告所持有0000000000號行動電話，與被告聯絡，表示欲向被告購買毒品安非他，則顯見被告係以其所有0000000000號行動電話，作為其販賣安非他命之犯罪工具。又扣案毒品安非他命，係以夾鏈袋包裝（詳警卷十一頁），顯見扣案九十七只夾鏈袋，亦係被告犯罪所用。至扣案上開行動電話及夾鏈袋，二者在本質上，其功能均非僅能用以供販賣毒品所用，當非屬專供販賣安非他命犯罪之用，自無適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收餘地。依上所述，扣案行動電話及夾鏈袋，既均屬被告所有，且供被告犯罪所用，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另扣案行動電話ＩＣ卡五張，與本件被告販賣安非他命給證人朱昌明，並無任何關連，已如前述，即與刑法沒收要件不符，爰不予宣告沒收。至於被告乙○○於八十九年五月廿九日，販賣安非他命行為時，被告乙○○並未向朱昌明收取代價，則被告就該次買賣顯無所得，爰亦不予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年1月12日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國95年1月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。