裁判字號：最高法院95年台上字第5697號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六九七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四四三、六五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴警員 林國銘 於原審證稱未拿錢給 朱昌明 ， 蘇俊棋 亦稱未看見拿錢給朱昌明。又上訴人主張：朱昌明未交付新台幣（下同）三千元予上訴人，而警員 方啟明 於原審稱其不知朱昌明打電話給誰，卻又稱係講好要購買二千元安非他命一包，顯見不實，無證據能力；林國銘所供上訴人相約露面情形、交付款項及安非他命之經過，均與方啟明供述不符，其等所供有重大瑕疵，蘇俊棋供稱其見朱昌明交錢給上訴人，即無足取；朱昌明已供明其係打電話欲聯絡「 阿輝 」，並未談到錢，上訴人即遭警逮捕；朱昌明警詢筆錄僅能證明警方陷害教唆交易之經過，無證據證明上訴人具販賣安非他命營利之意圖。原判決對上訴人之上開有利主張，未說明不採之理由，有不載理由之違法。⑵朱昌明於第一審供稱警察要其照著筆錄唸，當時與上訴人未談到錢等語，原審竟引用朱昌明其中所供「交易過程與警訊筆錄是一樣的」，據以認定上訴人販賣安非他命予朱昌明，有理由矛盾之違法云云。
惟查，原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人朱昌明及警員林國銘、方啟明、蘇俊棋之證供，扣案第二級毒品安非他命、夾鍊袋、行動電話，卷附法務部調查局民國八十九年九月二十八日（89）陸㈠字第89069830號檢驗通知書等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴本件警方授意朱昌明虛與上訴人交易毒品，及其聯絡、交付、查獲過程，朱昌明與警員林國銘、蘇俊棋、方啟明供述大致相符；朱昌明嗣於第一審翻異前供，改稱：伊當時經警方授意打電話連絡毒品上源時，是要連絡「阿輝」，但「阿輝」就叫伊去找「 大胖 」（上訴人之綽號），所以伊才打電話給「大胖」，並相約翌日一起去找「阿輝」，伊至上訴人約定地點後，上訴人又告稱不用找「阿輝」，因「阿輝」已將東西拿給他了，就將那包毒品拿給伊看，這時警方就將渠等均逮捕，雙方根本未談到錢云云，惟其所供，不僅與證人方啟明、林國銘證述朱昌明與上訴人聯絡交易之情形相左，更與上訴人供述查獲情節（於警詢供述朱昌明打電話給伊，伊請他直接到查獲地點，伊指示 李世仁 拿茶壺罐內之安非他命一包交給朱昌明時，為警查獲，復於檢察官訊問時供稱「朱昌明打電話給我，我叫他來找我，來時他就帶警方來，李世仁拿〔安非他命〕出來後，警方就連我一起抓起來」）不符，參以朱昌明與上訴人所為電話聯繫，係在警員授意及監控下，如雙方未有毒品交易，警員林國銘何能在上訴人交付毒品給朱昌明後，立即查獲，並扣得安非他命一包，是朱昌明此部分供述內容，顯屬迴護之詞，並無足取，而其先前警詢時之陳述，甫經警查獲時較少考慮利害得失之情形，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自具證據能力。⑵第一審勘驗警詢錄音結果，朱昌明固有照筆錄唸，及錄音有中間停頓及切斷情形，而疑有製作過程瑕疵及所供是否具可信性情事，然朱昌明嗣於第一審已供稱，其與上訴人交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，該部分供詞，即非不可採取。衡情上訴人當時，如非與朱昌明交易毒品，當無多此一舉在約定地點與朱昌明碰面，並囑咐同案被告李世仁取出毒品給朱昌明看之必要。⑶朱昌明經綽號「阿輝」告知，知悉上訴人有販賣毒品，乃配合警方，以行動電話聯絡上訴人碰面，上訴人隨即前往約定地點，並出示毒品，顯見其本即有販賣毒品安非他命之犯意，縱因朱昌明並無買賣毒品之真意，且在毒品交易後即為警查獲，上訴人販賣安非他命予朱昌明之行為，要非出於警方之陷害教唆；且上訴人於警方授意朱昌明佯與其聯絡購買毒品後，依約碰面並交付毒品，即已著手實施販毒行為，惟因朱昌明原無買受毒品之意思，雙方不真正成立買賣行為，其販毒行為尚屬未遂。又上訴人否認販賣安非他命犯行，固無從查得其實際利得金額，徵之安非他命物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情應不致甘冒風險，無端平白將毒品給與他人吸食之可能，是堪認上訴人有從中賺取差額利潤之營利意圖各等情。對於上訴人交付安非他命予朱昌明，係原具販賣毒品營利之犯意，及上訴人否認犯行所辯為不足採，俱逐予論證、指駁至詳，就朱昌明前後不一之供述，並予說明取捨，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠依原判決事實之認定，上訴人係原具販賣安非他命營利之意圖，並已在約定交易地點交付毒品予朱昌明，著手為販賣毒品之行為而未遂，原判決據以論科，於法自無不合（本院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。㈡朱昌明與上訴人確係電話聯絡為毒品之金錢交易，經方啟明、林國銘於第一審證述一致，雖依朱昌明及警員林國銘、方啟明、蘇俊棋之供述，其等是否已將價款交付上訴人收取，及其金額為二千元抑或三千元，細節上並非一致，而不無瑕疵，但除去該部分之證供，綜合其他證據，仍無影響於上訴人販賣第二級毒品未遂基本事實之認定，原審縱未就該部分事實斟酌審明，尚不影響於判決，自不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人行為後，刑法第六十五條第二項業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，係應適用有利於上訴人之修正前法律，原審論處上訴人以行為時毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第一級毒品未遂罪，及依未遂犯規定減輕其刑，並未敘明該條之罪法定本刑無期徒刑部分之減輕，係應適用修正前舊法之理由，但依原判決所處之刑（係就法定刑有期徒刑部分減處為有期徒刑四年二月），此部分訴訟程序之瑕疵，亦尚無影響於判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十三日
Ｋ