裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第150號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一五О號Ａ
上訴人即被告丙○○選任辯護人黃榮坤律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九四六號中華民國九十年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一三九號、八十九年度偵字第三○四○號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年陸月，八張行動電話申請表上偽造之「甲○○」簽名捌枚，偽造按捺之指紋叁枚，四張同意書上偽造之「甲○○」簽名肆枚，偽造按捺之指紋壹枚均沒收，另行動電話晶片柒片沒收（其中陸片扣案、壹片未扣案）；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案第二級毒品安非他命淨重零點柒叄公克沒收銷燬之，另扣案毒品外包裝壹個、行動電話0000000000號壹支（含晶片壹片）均沒收。應執行有期徒刑伍年，八張行動電話申請表上偽造之「甲○○」簽名捌枚，偽造按捺之指紋叁枚，四張同意書上偽造之「甲○○」簽名肆枚，偽造按捺之指紋壹枚均沒收；又扣案第二級毒品安非他命淨重零點柒叄公克沒收銷燬之；另行動電話晶片柒片（其中陸片扣案、壹片未扣案）及扣案毒品外包裝壹個、行動電話0000000000號壹支（含晶片壹片）均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）七十九年十月至八十三年五月間，先後二次犯施用毒品、偽造文書與妨害秩序罪，經原審與本院分別判處有期徒刑二年四月、三年四月與四月確定，入監服刑嗣假釋出獄，迄八十八年一月三日假釋期滿，仍不知悔改。
二、緣丙○○意圖為自己不法之所有於八十八年八月二日凌晨某時，在台南縣永康市○○路○○○巷○○弄二之六號前，竊取甲○○所有停放該處之ＲＫ─六一九０號牌小客車及置於車內之身分證、汽、機車駕駛執照與行車執照各乙紙。丙○○嗣將該輛小客車棄置於永康市二王公墓內，迄同年八月十八日下午五時許，為警發現而通知甲○○領回（以上丙○○所犯竊盜罪部分，業經判處有期徒刑一年確定在案）。丙○○於竊得上開物品之後，為使用免付費之行動電話，乃臨時另行起意，基於概括之犯意，分別意圖為自己不法之所有與利益，使用甲○○之身分證與駕駛執照影本，分別於附表所列時、地，在行動電話申請書、同意書上偽造甲○○之簽名或捺指紋，總計在八張行動電話申請表上丙○○偽造之「甲○○」簽名八枚，丙○○偽造按捺之指紋一枚，丙○○利用不知情之 呂國光 偽造按捺之指紋二枚；四張同意書上丙○○偽造之「甲○○」簽名四枚，丙○○偽造按捺之指紋一枚，用以冒充係甲○○之簽名、指紋，繼而先後八次提出行使偽造甲○○名義之申請書，申請行動電話，使附表所列各行動電話公司、商號陷於錯誤而同意其申請給予八支行動電話門號晶片使用，足以生損害於甲○○、呂國光、各通訊行及各行動電話公司。丙○○基於概括之犯意，再先後多次以詐騙所得行動電話門號自己通話，或交付0000000000門號給不知情之「 阿雄 」使用，得以享受免付電話費之不法利益如附表所示。丙○○且另將該輛小客車棄置於永康市二王公墓內，迄八十八年八月十八日下午五時許，為警發現而通知甲○○領回。
三、丙○○前有施用毒品安非他命（另案停止戒治中）之餘，並有意圖營利，伺機販賣安非他命之意念，緣丁○○於八十八年九月三日下午九時許，在台南市○○街○○○號前，為警查獲丁○○持有尚未施用完畢之安非他命二．一公克（扣案於臺灣台南地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二三三號被告丁○○施用第二級毒品案卷，丁○○施用第二級毒品部分，經強制戒治期滿，檢察官於八十九年五月三日以八十九年度戒毒偵字第二九０號處分不起訴確定），丁○○配合警方辦案，以其向「阿雄」借得之0000000000號行動電話，聯絡丙○○使用之0000000000號行動電話，表示欲購買安非他命，雙方約定丁○○帶新台幣（下同）二千五百元在台南市慈幼高工前交易，迨同年九月四日下午三時許，丙○○駕駛ＹＥ─六七九七號牌小客車依約前往，於行經台南市○○路○○○號前時，為警發現而逮捕丙○○，因而交易未成功，並扣得其攜帶本欲賣出之安非他命一小包（淨重０．七三公克，包裝重０．一七公克）、0000000000號行動電話一支（含晶片一片）、行動電話ＩＣ晶片六張、甲○○失竊之身分證與駕駛執照。
四、案經台南市警察局第二分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於詐欺、偽造私文書部分：
一、被告丙○○於竊得事實欄第二項所列甲○○之物品後，臨時另行起意，基於概括之犯意，分別意圖為自己不法之所有與利益，使用甲○○之身分證與駕駛執照影本，分別於原判決附表所列時、地，在行動電話申請書、同意書上偽造甲○○之簽名或捺指紋，總計在八張行動電話申請表上丙○○偽造之「甲○○」簽名八枚，丙○○偽造按捺之指紋一枚，丙○○利用不知情之呂國光偽造按捺之指紋二枚；四張同意書上丙○○偽造之「甲○○」簽名四枚，丙○○偽造按捺之指紋一枚，用以冒充係甲○○之簽名、指紋，繼而先後八次提出行使偽造甲○○名義之申請書，申請行動電話，使附表所列各行動電話公司、商號陷於錯誤而同意其申請給予八支行動電話門號晶片使用，足以生損害於甲○○、呂國光、各通訊行及各行動電話公司。丙○○基於概括之犯意，再先後多次以詐騙所得行動電話門號自己通話，或交付0000000000門號給不知情之「阿雄」使用，得以享受免付電話費之不法利益如附表所示，涉犯詐欺、偽造私文書等部分，原判決認與被告所犯販賣毒品罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，從一重之販賣毒品罪處斷。雖被告於本院前審調查時出具聲請書撤回詐欺、偽造私文書部分之上訴（見本院上訴卷第五十五頁），然被告涉犯詐欺、偽造私文書部分，既經原判決依牽連犯裁判上一罪之關係，從一重之販賣毒品罪處斷判決在內，並未單獨就詐欺、偽造私文書等部分為判決處刑，自不生撤回上訴之效力，合先敘明。
二、上訴人即被告丙○○對於事實欄第二項所載偽造私文書、詐欺等事實坦白承認（見一０四二一號警卷內八十九年二月十六日筆錄、一一一三九號偵查卷第四十三頁、本院上更一卷九十一年四月十九日查筆錄、同年七月二十五日審判筆錄），並有該八支門號行動電話申請書、同意書、通話紀錄與通話費帳單等影本在卷及0000000000號行動電話一支（含晶片一片）、行動電話ＩＣ晶片六張扣案可證，且證人丁○○供承其使用0000000000號行動電話，係向「阿雄」借用等語（見一０四二一號警卷內八十八十月十四日筆錄），證人呂國光亦指證其請被告代辦申請行動電話，並在申請書上按捺 呂某 之指印無誤（見一一一三九號偵卷頁一四五），被告此部分自白核與事實相符，事證明確，其犯行應可認定。
貳、關於販賣毒品部分：
一、上訴人即被告丙○○雖坦承有於八十八年九月四日被查獲安非他命一小包（淨重０．七三公克）之事實，惟否認其有於事實欄第三項所載時地販賣毒品安非他命予丁○○未遂之犯行，辯稱：九月四日丁○○打電話給我，說要與我合買安非他命，我向他說我身上沒有安非他命，要買安非他命要向 林明隆 買，並不是說我要賣安非他命給丁○○，丁○○在警訊時也說是要去向林明隆買安非他命，林明隆拿安非他命要來賣我們，是我打電話連絡的，警方才有機會去捉林明隆，是警方去抓林明隆抓不到才賴在我身上來，我身上被查獲安非他命一包是我自己要吸食的云云。
二、經查：㈠被告丙○○於自行施用毒品安非他命（另案停止戒治中）之餘，並有意圖營利
，伺機販賣安非他命之意念，為其友人丁○○知悉，緣丁○○於八十八年九月三日下午九時許，在台南市○○街○○○號前，為警查獲丁○○持有尚未施用完畢之安非他命二．一公克，丁○○配合警方辦案，以其向「阿雄」借得之0000000000號行動電話，聯絡丙○○使用之0000000000號行動電話，表示欲購買安非他命，雙方約定丁○○帶二千五百元在台南市慈幼高工前交易，迨同年九月四日下午三時許，丙○○駕駛ＹＥ─六七九七號牌小客車依約前往，於行經台南市○○路○○○號前時，為警發現而逮捕丙○○，因而交易未成功，並扣得其攜帶本欲賣出之安非他命一小包（淨重０．七三公克）、0000000000號行動電話一支（含晶片一片）等事實，已據丁○○於偵查中證稱：「八十八年九月三日我先被二分局查獲，我協助二分局警員假裝向丙○○買（安非他命）。」、「（問：八十八年九月四日在何處打電話連絡丙○○？）在二分局用『阿雄』0000000000行動電話打0000000000丙○○行動電話，他本來約在長榮中學，他說太遠，後來他又打0000000000約在慈幼高工，我坐在警方車子內，看到丙○○車子來就告訴警方。」、「（問：丙○○問帶多少錢去？）丙○○要我帶二千五百元，我說好，當時身上有一千元，起先約在長榮中學見面，二分鐘後丙○○打電話過來說太遠，改在慈幼高工前面。」等語（見第一一一三九號偵查卷第十八頁、第七十頁背面筆錄），而證人即警方偵查員乙○○於本院更審調查時證稱：「（問：當時〈指九月四日在警局〉你們是否聽到丁○○要向丙○○買安非他命？）〈丁○○〉聯絡好多次，我不記得要買多少，是在慈幼高工交易，我們是載丁○○要往慈幼高工的路上，丁○○有看到丙○○的車子，向我們說那部車是丙○○的，我們就去抓，：：在他身上查到一包安非他命。」、「（問：丁○○在警局是否有說安非他命是向林明隆買的？）他沒有提起。」、「（問：是否有再去抓林明隆？）是抓到丙○○後，他說要與我們配合，當時丙○○只知道他的綽號叫『天祥』，當時在警局是以行動電話聯絡林明隆在慈幼高工，我們有去抓，結果被他逃脫，當天我們開的是轎車，他開的是中型貨車，因我們顧慮到安全，所以我們不敢開槍。」、「（問：八十八年九月四日對丙○○製作的筆錄記載就是今天〈四〉日被警方所查獲安非他命價錢二千五百元是何意？）是丙○○向『天祥』買兩千元的安非他命，意思是要賣給丁○○，中間賺取差價。」、「（問：丁○○在警局聯絡丙○○，是否聽到丁○○講什麼？）丁○○打好幾次行動電話，丙○○與丁○○約好時間，丁○○說他身上安非他命不多，本來是說要調五千元的安非他命，丙○○說沒有那麼多，所以才調二千五百元的安非他命。」、「丙○○是否有說要向別人調，我們不知道，但製作筆錄時丁○○有說湊一湊，不足的才要向林明隆調。」等語，此時，丁○○亦證稱：「是我打電話的，是丙○○的女朋友接的，說他身上沒有那麼多安非他命，不足的才要向林明隆調。」（以上見本院上更一卷九十一年五月三日筆錄），參之被告丙○○於警訊時供稱丁○○向伊購買安非他命就是今（四）日的一次等語（見警卷一宗第三頁筆錄）觀之，足見被告於八十八年九月四日下午三時許，確有意圖營利，為賺取差價，乃持安非他命一包要以二千五百元販賣予丁○○途中，為警方查獲而未遂，並扣得該包其攜帶本欲賣出之安非他命一小包及其所有用於販賣安非他命之0000000000號行動電話一支（含晶片一片）等物。又扣得之安非他命一小包，經送法務部調查局鑑定結果確係毒品甲基安非他命（淨重０．七三公克，包裝重０．一七公克），亦有該局檢驗通知書附卷可稽（見本院上訴卷第二一九頁），足證被告所販賣之物品確係安非他命無誤。本件並有0000000000號與0000000000行動電話通話紀錄附卷（外放）可稽，事證明確。
㈡查丁○○經警指示，於八十九年九月四日佯向被告購買安非他命而誘捕被告，
此種採取誘捕之偵查方式所取得之相關證據資料，是否得以使用，乃涉及「證據禁止」中「證據取得之禁止」及「證據使用之禁止」之問題，茲說明如下：⑴所謂誘捕偵查，於現今美、德等法治先進國家中，實務上認係擔負犯罪取締
工作之偵查機關本身或遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，而於其實施犯罪時加以逮捕，並進而追訴、處罰之偵查方法，其類型大別有二：一是「機會提供型」，二是「犯意誘發型」。
①「機會提供型」，即對原本潛藏犯意者，強化其犯意或提供機會使其實施
犯罪。例如某警察因查獲施用安非他命之某甲後，經由某甲的供述得知某乙是毒品來源，而某乙似亦有販賣毒品之合理懷疑，於是商由某甲相約某乙於車站候車處交易毒品，正值交貨之時，某乙當場為埋伏之警員逮捕。
在此例中，販毒者乙本身早具有販毒之「已有之犯罪傾向」性格，偵查人員僅在提供被告犯罪「機會」而已，誘捕行為本身並未挑起乙之犯意，此時，偵查人員所使用之前開方法基本上並未使用強制力，亦無侵犯到他人意思決定之自由，在符合比例原則下仍可將之列為任意偵查之一環看待，以平衡刑事訴訟制度中追求人權保障及維護治安之緊張關係。
②「犯意誘發型」，即對本無犯意存在之他人，誘其犯罪。例如某偵查人員
進人醫院，設法與正在接受治療之麻藥濫用者成為好朋友後，該偵查人員便極力表示欲無償轉讓麻藥予該名麻藥濫用者，並在麻藥濫用者接受後，將之逮捕。
③目前美國實務界認為，在誘捕偵查中，偵查人員之行為若未違反普通正義
觀念以及有害於正當法律程序所建立之基本的公正性，亦即偵查人員絲毫無侵害被告受憲法上所保障之任何權利，則不得以誘捕抗辯排除偵查人員因此所取得之證據資料。故在前開二種類型中，原則上承認「機會提供型」的證據取得之適法性。蓋被告此時自始便存在「已有的犯罪傾向」性格，誘捕行為與被告犯罪行為間僅在於機會提供之點上有所關聯，而不得被認為係「陷阱」。但對「犯意誘發型」，則認被告原本並未具有犯意，應認係「欠缺謹慎的無辜者」，且此時有侵害憲法保障被告人權之虞，自應認為違反正當法律程序而排除因此所取得之證據資料。
⑵經查，本件係警察機關先於八十八年九月三日夜間查獲證人丁○○持有安非
他命後，丁○○配合警察機關辦案，而佯稱欲購買安非他命與被告約定交易，於同年九月四日被告依約持安非他命出面欲交貨而被查獲，準此，叁酌前揭說明可知，本件偵查人員僅係提供被告犯罪機會，屬於第一種「機會提供型」，亦即被告原本即具有販賣安非他命之犯意，誘捕行為本身並未侵害被告受憲法所保障之任何權利，故警方藉由丁○○向被告要約購買毒品之誘捕行為其過程並無違法之處。因此所取得之證據資料是否得採為裁判之基礎，再次說明於后。
⑶按證據取得之禁止所關心之議題，在於追訴機關取得證據過程之行為規範，
例如刑事訴訟法第九十八條訊問不正方法之禁止。證據使用之禁止所關心之議題，則在於禁止法院將已取得之特定證據做為裁判之基礎，例如刑事訴訟法第一百五十六條第一項任意性自白之證據力。證據使用之禁止類型有二，第一種為依附性之使用禁止，意指偵查官員於取證過程中違反證據取得禁止之規定時，一方面可能招致行政制裁，一方面可能觸犯刑法，此類之案型若有禁止使用之效果，該效果乃緊接著國家機關違法取證之事實而來，也就是依附於違法取證而來之禁止使用效果，又稱為非自主性之證據使用禁止。第二種為自主性之使用禁止，意指縱使國家機關取證過程合法，但是基於其他更高之價值、目的之維護，而禁止法院使用特定之證據。此類之使用禁止由於不以國家機關取證違法為前提，其有自主性，通常係直接導源於憲法所保障之基本權，又稱為憲法上之使用禁止。此憲法上之使用禁止又分為二種類型，一為國家合法、自行取得，例如，合法搜索取得之日記；一為私人憑其本事查獲，例如，告訴人自行電話錄音。就上開第一種類型之自主性之使用禁止，以憲法保障隱私權之角色來觀察，法官在適用訴訟法的證據能力概括規定時，必須注意憲法優位性原則，並將憲法保護基本權之可觀價值，貫徹到刑事個案證據有無證據能力之判斷，其審查順序及標準，一般而言如下：
①是否涉及憲法所保障之基本權，若是，則進入下一階段之審查。
②法院調查、使用該證據之行為，是否為基本權之干預，若是，則進入下一階段之審查。
③該基本權之干預，有無憲法上之正當基礎，尤其是否能通過比例原則之審
查，若否，則應排除之。簡而言之，法院必須依照比例原則，權衡國家追訴利益與個人基本權保護之間衝突及其解決之道，只要在個案中，使用證據之干預行為，衡諸犯罪之輕重，合乎適合性、必要性及狹義之相當性原則，則不在禁止之列。
⑷參諸右開說明，本件之誘捕行為固然涉及被告憲法上之基本權，但衡諸被告
所犯販毒罪關係國家社會法益至鉅，誘捕行為並未逾越比例原則侵犯其基本權，故以誘捕行為所取得之證據資料，自得資為法院裁判之依憑，具有證據能力，要無疑問。被告亦在警訊時供稱：丁○○向伊購買安非他命就是今（四）日的一次等語觀之，足徵被告於當日確有販賣安非他命營利之意圖，要難認違反憲法與法規之公平正義原則。
㈢綜上所述，足見被告前揭辯解，為飾卸刑責之詞，而丁○○嗣後改稱其於八十
八年九月四日在警局以電話約被告丙○○出來是要與他合資向林明隆購買安非他命云云，係附合被告說詞故為迴護之詞，均不足採信。此部分事證已明確，被告販賣毒品安非他命未遂之犯行，足以認定。
叁．被告丙○○意圖為自己不法之所有與利益，使用事實欄第二項所載甲○○之上開
證件，偽造甲○○署押，或利用不知情之呂國光在申請書按指印再自行偽造甲○○署押，多次行使偽造甲○○名義之申請書，申請行動電話，使附表多家公司、商號陷於錯誤而騙得八支行動電話門號晶片使用，足以生損害於甲○○、呂國光、各通訊行及各行動電話公司，核其所為，係犯刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；其以詐騙所得行動電話門號自己通話或交付給不知情之「阿雄」使用，得以享受免付電話費之不法利益，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪；其販賣毒品安非他命予丁○
○未得逞，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告偽造「甲○○」署押之行為，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書行為所吸收，不另論罪。被告偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦不另論。被告利用不知情之呂國光、「阿雄」者犯罪，係間接正犯。被告持有安非他命之低度行為，為嗣後之高度販賣行為所吸收，不再另論持有罪。被告先後多次行使偽造申請書；先後多次騙得八支門號行動電話晶片之財物；先後多次自己或使他人撥打免付費行動電話之不法利益，各時間密接，手法相同，各觸犯同一罪名，顯各係基於概括犯意為之，均屬連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，以一罪論，即分別論以連續行使偽造私文罪、連續詐欺取財罪、連續詐欺得利罪，並分別加重其刑。被告所犯上開連續行使偽造私文罪、連續詐欺取財罪、連續詐欺得利罪品罪之間，有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，依刑法第五十五條之規定從一重罪即連續行使偽造私文書罪處斷。又查被告丙○○曾於民國七十九年十月至八十三年五月間，先後二次犯施用毒品、偽造文書與妨害秩序罪，經臺灣臺南地方法院與本院分別判處有期徒刑二年四月、三年四月與四月確定，入監服刑嗣假釋出獄，迄八十八年一月三日假釋期滿，有檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，但販賣第二級毒品罪其中法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告販賣第二級毒品未遂，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
被告所犯連續行使偽造私文書罪與犯販賣第二級毒品未遂罪，罪名互殊，犯意各別，構成要件有異，應依刑法第五十條之規定分別論罪合併處罰。公訴意旨認兩者有方法結果之牽連犯關係，應從一重販賣第二級毒品處斷，容有未洽，附為敘明。
肆、原判決予被告論罪科刑，雖非無見，惟查：⑴原判決認被告有於八十八年八月三十日下午六時許，在台南市○○路長榮中學前，以五千元價格，賣出第二級毒品安非他命給丁○○乙事，係以丁○○之指述為論據。然被告自始即否認有此販賣毒品情事，其他又查無確實證據資為佐證，原判決遽為認定被告有上開販賣價格五千元之安非他命犯行，尚有未洽；⑵查獲之毒品外包裝（壹個）並非毒品，原判決併依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定予以沒收銷燬，尚有可議；⑶被告犯事實欄第二項連續行使偽造私文書、詐欺取財及詐欺得利等罪後，始在偶然機會另行起意以行動電話為聯絡工具販賣第二級毒品安非他命（未遂），難認被告偽造私文書申請行動電話當時，即有以該申請使用之行動電話來販賣安非他命之犯意，兩者間並無方法結果之牽連關係之必然性，應屬數罪併罰，原判決認兩者有方法結果之牽連犯關係，從一重販賣第二級毒品處斷，亦有未洽。被告上訴意旨否認其有販賣安非他命未遂情事，雖不可採，但原判決既有前開未洽之處，即無可維持，應由本院將原決關於販賣毒品及定執行刑部分撤銷改判。因此審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生活狀況、與被害人平日關係、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之安非他命一小包（淨重０．七三公克），係八十八年九月四日被告販賣未遂被查獲，屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。扣案0000000000行動電話一支（含晶片一片），係被告冒名申請取得之所有物，為被告供認在卷，該行動電話係供販賣第二級毒品所用，及查獲之毒品外包裝（壹個），均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五０三三號參照）。
另行動電話晶片柒片（其中陸片扣案；壹片則未扣案，但無證據證明已滅失），係被告所有，或供其犯罪所用之物，或因其犯罪所得之物，分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定宣告沒收。八張行動電話申請表上被告偽造之「甲○○」簽名八枚，被告偽造按捺之指紋一枚，被告利用不知情之呂國光偽造按捺之指紋二枚；四張同意書上被告偽造之「甲○○」簽名四枚，被告偽造按捺之指紋一枚，均依刑法第二百十九條宣告沒收。
伍、公訴意旨另以：被告丙○○於八十八年八月三十日下午六時許，在台南市○○路長榮高中前，以五千元價格，賣出第二級毒品安非他命給丁○○，因認被告又涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪嫌等語。公訴人認被告有此部分罪嫌，係以丁○○在警訊時及偵查中之供述為論據。惟被告丙○○則堅決否認有販賣五千元安非他命給丁○○之情事，並辯稱其曾經與丁○○共同出資向林明隆購買安非他命，並非出售五千元安非他命予丁○○等語。經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
⑵本件證人丁○○於八十八年九月四日警訊時雖供稱：「我都是以000000
0000聯絡購買，我只向丙○○購買乙次（安非他命）一錢新台幣伍仟元，在長榮中學前面大門，是八十八年八月三十日下午十八時左右。」；然於八十八年十月十四日警訊時供稱「我於八十八年九月一日至二日開始使用（0000000000行動電話）至四日約三日。」；又於八十九年二月十六日警訊時供稱：「我是請丙○○幫我購買的。」等語，則其在八十八年九月一日至二日才開始使用0000000000行動電話，怎可能在八十八年八月三十日使用該行動電話與丙○○聯絡購買安非他命？顯見丁○○在警訊時之供述，前後已有不符。又證人丁○○於檢察官偵查中雖亦指稱其八十八年八月三十日有向被告購買五千元之安非他命，惟證人丁○○自原審以來均供稱是其與被告各出一點錢由被告幫伊，買回之後再分取回各自部分，警訊中是警察說（丙○○有說向丁○○購買安非他命），所才說是向丙○○買的等語，綜上，可見證人丁○○就八十八年八月三十日購買安非他命乙節，前後供述有重大瑕疵，難以遽採。至丁○○於八十八年九月三日為警查獲時被搜出安非他命一包，其在警訊時供稱係八十八年八月三十日下午十八時許向被告購買吸食所剩云云，然證人丁○○前後供述既有前後不符之瑕疵，已如前述，則其所供被搜獲安非他命一包係向被告購買吸食所剩乙節，亦難以置信。其他復查無極積證據證明被告有於八十八年八月三十日下午十八時許，販賣五千元之安非他命予丁○○之事實，為不能證被告有此部分犯罪，本應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前揭販賣第二級毒品未遂有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、五十一條第五款、第二百十九條、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十一年八月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官黃三哲
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十一年八月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌─┬───────────┬──────┬─────────┬────┐│編││犯罪│犯罪│積欠││號│行動電話│時間│地點│話費│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│１│遠傳電信股份有限公司│八十八年八月│驛訊通信有限公司│一千二百│││0000000000│十五日││五十四元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│２│和信電訊股份有限公司│八十八年八月│台南市○○路三二九│二千一百│││0000000000│十五日│號騰耀通信有限公司│十八元│└─┴───────────┴──────┴─────────┴────┘┌─┬───────────┬──────┬─────────┬────┐│３│和信電訊股份有限公司│八十八年八月│台南市○○路三二九│一千二百│││0000000000│十五日│號騰耀通信有限公司│三十七元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│４│泛亞電信股份有限公司│八十八年八月│北電通訊│一千一百│││0000000000│十五日││零九元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│５│遠傳電信股份有限公司│八十八年八月│海總通訊科技有限公│二千零四│││0000000000│二十日│司│十元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│６│和信電訊股份有限公司│八十八年八月│台南市○○路○段二│九百三十│││0000000000│二十七日│八五號佳訊通信公司│七元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│７│台灣大哥大股份有限公司│八十八年八月│科嘉通信工程行│二千九百│││0000000000│二十九日│高雄縣岡山鎮│元│├─┼───────────┼──────┼─────────┼────┤│８│台灣大哥大股份有限公司│八十八年八月│科嘉通信工程行│二千九百│││0000000000│二十九日│高雄縣岡山鎮│元│└─┴───────────┴──────┴─────────┴────┘