裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1487號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 康四 評右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一四九號中華民國八十九年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵緝字第二五０號、第八二一號；八十八年度偵字第四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，附表一所示之物沒收銷燬之，犯罪所得新台幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，附表二所示之物沒收銷燬之，電子磅秤一個沒收；犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年；又未經許可，持有可發射子彈之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍拾萬元，附表三所示之物沒收，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；應執行無期徒刑，併科罰金新台幣伍拾萬元，褫奪公權終身，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，附表一、二所示之物沒收銷燬之，附表三所示之物、電子磅秤一個沒收；犯罪所得新台幣柒萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「忠好」）於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月確定，於八十二年十二月二十七日易科罰金執行完畢，八十三年間又因麻醉藥品管理條例案，經本院判決有期徒刑一年，於八十三年十一月十九日刑期起算，執畢日期為八十四年十一月十八日，又因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年六月確定，於八十四年十一月十九日接續執行，至八十九年四月四日執行完畢，嗣於八十五年十月八日假釋出獄。
二、甲○○猶不思悔改，復基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自八十六年三月間起，至八十六年九月二十四日十五時許止（起訴書誤載為二十五日），在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷十四之二號住處及屏東縣新園鄉烏龍村某統一超商旁等地，以新台幣（下同）五千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因共五次予 許志忠 施用，又承前營利之犯意，意圖販賣而於八十六年九月初至同月二十四日間，於不詳地點向不詳姓名年籍之人，以不詳金額購入第一級毒品海洛因一包（淨重三十七點一九公克，純質淨重二十八點三三公克），嗣於八十六年九月二十五日零時二十五分許，甲○○駕駛Ｊ八─九二三五號自小客車（該車係許志忠借予甲○○使用）載許志忠至屏東縣萬丹鄉香社村茄苳仔腳十八之二號前，欲找 林世雄 時，為警查獲，並於車牌號碼0000000號自小客車內，查獲該包海洛因（淨重三十七點一九公克，純質淨重二十八點三三公克），甲○○則趁隙逃逸；甲○○仍不知警惕，再承同一營利意圖，於八十七年十二月十二日，在屏東縣潮州鎮豪門自助餐店前，以十萬元之代價，向綽號「 阿益 」之人（真實姓名年籍不詳）購入第一級毒品海洛因三包（毛重三十三點七公克，淨重三二、０四公克），嗣於八十七年十二月十二日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一租住處，為警查獲並扣得該三包毒品海洛因。
三、甲○○另又基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於八十七年一月初至一月十一日間，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人購入第二級毒品安非他命一大包（驗前毛重九四０公克，驗後毛重九百三十九點九五公克），並將之與其所有預備供其販賣安非他命所用之電子磅秤一只寄放於屏東縣○○鎮○○街○○號七樓之二 余秋風 處，嗣於八十七年一月十二日十七時三十分許，在余秋風前開住處查獲前開安非他命一大包及電子秤一個；嗣又承前販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十七年六月九日二十一時許，以 鄭金桂 所有之0000000000號呼叫器作為聯絡工具，在屏東縣○○鎮○○里○○○段○○號，以四萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命十三包（毛重共計四十七公克）予 莊榮田 ；又分別於八十七年六月二十七日、八十七年七月十七日，以上述呼叫器作為聯絡工具，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號，各以三千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命共二次予 王東貴 施用，嗣於八十七年六月九日二十二時二十分許，在屏東縣○○鎮○○里○○○段○○號，為警（高雄市警察局）查獲莊榮田及其向甲○○所購之安非他命十三包（毛重共計四十七公克）；甲○○再承前出售安非他命營利犯意，於八十七年十二月十二日，在前述屏東縣潮州鎮豪門自助餐店前，以六萬元之代價，向綽號「阿益」之人購入第二級毒品安非他命二包（驗前毛重七四、八八公克，驗後毛重共計七十四點八三公克），嗣於八十七年十二月十二日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一租住處，為警查獲第二級毒安非他命二包（驗前毛重七四、八八公克，驗後毛重共計七十四點八三公克）。
四、甲○○另基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於八十七年二月間，在屏東縣○○鄉○○村○○路三六之三號，連續無償提供禁藥安非他命共五次予鄭金桂施用（八十七年度偵字第五四一二號），嗣於八十七年十二月十二日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一租住處為警查獲。
五、甲○○未經申請許可，於八十七年八月十二日，在屏東縣潮州鎮三角公園內，以三十萬元之價格，向綽號 阿華 之不詳姓名者，購買具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）而非法持有之，嗣於八十七年十二月十二日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一，甲○○為警查獲其持有上述毒品時，於警方發覺其持有槍枝前，即向警方（高雄市警察局）自首其持有改造手槍一支，警員並因其供述而在上址查獲並扣得該改造玩具手槍一支。
六、案經屏東縣警察局、該局屏東分局、高雄市政府警察局分別移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於八十七年十二月十二日，在屏東縣潮州鎮豪門自助餐店前，以十萬元、六萬元之代價，向綽號「阿益」之人購入第一級毒品海洛因三包、安非他命二包，以及向綽號阿華購入具有殺傷力之改造玩具手槍一支之事實，惟矢口否認有販賣海洛因、安非他命及轉讓禁藥之犯行，辯稱：其未曾販賣海洛因予許志忠，且未曾提供毒品予莊榮田、鄭金桂、王東貴等人，亦未曾寄放毒品或電子磅秤於余秋風之住處，該包九百公克之安非他命係綽號「 茂榮 」之人所寄放云云。
二、被告販賣第一級毒品海洛因部分：經查
（一）被告前述販賣第一級毒品海洛因予許志忠之事實，已經許志忠先後於八十六年九月二十五日警訊及八十六年度偵字第七七九０號案件偵查中指述明確（第五、六頁），而許志忠之尿液經檢驗後確呈海洛因之陽性反應，亦有八十六年度偵字第七七九０號偵查卷第十頁背面所附，由屏東縣衛生局於八十六年十月二十日所出具之屏縣衛檢六字第８６０５７５號檢驗報告可稽，且許志忠與被告本為朋友關係，許志忠更將其姐所有之Ｊ八─九二三五號自小客車借予被告使用，可見其二人關係良好，衡情許志忠應無甫於為警逮捕，即於警、偵訊中誣陷被告之理。此外，復有警方在車上查扣之毒品海洛因可佐，許志忠所為供述屬可採。又被告於偵查中，向檢察官供承其曾於八十六年間無償轉讓海洛因予許志忠之事實（見八十七年偵字第八二一０號卷第十一頁），惟此無非係避重就輕之詞，不足採信。
（二）被告於八十六年九月初至同月二十四日間，在不詳地點向不詳姓名年籍之人，以不詳金額購入第一級毒品海洛因一包（毛重三十七點一九公克，純質淨重二十八點三三公克）後，於八十六年九月二十五日零時二十五分許，將該包海洛因及被告向其兄 鄭石寬 所借之七十萬元一起放在前述Ｊ八─九二三五號自小客車內駕駛座旁手煞車拉桿之位置，為警查獲，被告則趁機逃逸之事實，業經許志忠於上述警、偵訊中 陳明 ，復經證人 王兆振 （即於八十六年九月二十五日至現場查獲並逮捕許志忠之警員）於原審結證當時確發現被告與許志忠、林世雄各站在二部車旁，證人與另名警員各上前盤查一部車，並逮捕許志忠與林世雄時，被告即趁隙逃走，嗣於該部Ｊ八─九二三五號自小客車上，駕駛座旁手煞車拉桿之位置，查獲現金七十萬元與海洛因一包等情屬實，而被告亦供承其原確係向許志忠借用該部汽車，並在駕駛座旁之手煞車拉桿處放置該筆七十萬元之現金等語，衡情該車既原係被告所使用，該包毒品於警查獲時又係與該筆現金放在一起，則當以許志忠警訊所稱，該包毒品與現金均為被告所有之詞為可採；許志忠嗣於本院調查時改稱海洛因係查獲時在汽車旁邊之垃圾桶查到云云，無非迴護被告之詞，不足採信。另警方查扣該包白粉確為第一級毒品海洛因（純度逾百分之七十六，純質淨重達二十八點三三公克），亦經法務部調查局鑑定明確，有該局00000000號鑑定通知書可稽（八十六年度偵字第七七九０號偵卷第八頁背面）（被告係意圖販賣而販入如後所述）。又警方查緝毒品，不遺餘力，為眾所周知之事實，衡情被告要無購買海洛因，放置長久，徒增被查獲之風險，基此本院認定被告係於九月初至九月二十日間販入前開海洛因。
（三）被告於前述之八十七年十二月十二日在前述地點向綽號「阿益」之人販入第一級毒品海洛因三包（毛重三十三點七公克，淨重三十二點０四公克），並於同日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一租住處，為警查獲，業經被告於警、偵訊、原審及本院審理中供承無誤，並有扣案之前開毒品可稽，且該扣案之三包白粉經法務部調查局鑑定結果，認係海洛因，亦有該局00000000號鑑定通知書（見八十七年偵字第八二一０號卷第一三０頁）可憑（被告係意圖販賣而販入如後所述）。
三、被告販賣第二級毒品安非他命部分：經查
（一）警方於八十七年一月十二日十七時三十分許查扣之九百三十九點九五公克安非他命及電子磅秤，均為被告於查獲當日凌晨一時許至前開查獲地點所寄放之事實，已經證人余秋風先後於警、偵訊及原審訊問時明確結證（見八十七年一月十二日警訊筆錄、八十七年偵字第四四一號卷第五頁背面，八十七年一月十三日偵訊筆錄、同卷第四十頁，八十七年二月四日偵訊筆錄、原審八十九年七月二十日訊問筆錄），經核與證人 戴楊碧華 於警、偵訊中指稱該包安非他命為余秋風之朋友所寄放，並於原審八十九年八月十七日審理中結證，當日僅有被告甲○○一人前往尋訪余秋風，以及證人 陳志忠 亦先後於同日警、偵訊中指陳該包安非他命與扣案電子磅秤均為余秋風之朋友所帶去等情相符，證人陳志忠及余秋風雖嗣於原審及本院提訊與被告當庭對質時，證人等與被告均改稱扣案之九百餘公克安非他命及電子磅秤均為案發當日與被告一同至余秋風上開住處之綽號「茂榮」之人所有，並非被告所交付云云，惟此顯與證人余秋風前於警、偵訊與本院訊問時所明確指述該包毒品為被告所交付之詞相違，而余秋風、陳志忠前均未曾提及案發當日尚有他人與被告一同前往，且證人戴楊碧華亦明確指稱，案發當日並無他人與被告一同前往等語；再者，被告嗣後雖亦附和證人余秋風與陳志忠之詞，陳稱當日其確於前往拜訪余秋風時，在余秋風住處樓下，遇見與其同村之「茂榮」，其並與「茂榮」一同上樓至余秋風住處，嗣於聊天中，「茂榮」確有交付寄放一包東西予余秋風，但因余秋風與「茂榮」不熟，而「茂榮」與其為同村之人，復於當日與其一同上樓，所以余秋風才會一再表示該包東西為其所交付等語，則互核被告與證人余秋風、陳志忠於原審、本院訊問時之陳述可知：該包九百餘公克之安非他命及電子磅秤確非余秋風所有，且該包安非他命與電子磅秤確係於被告至余秋風之住處後，始出現在該處，是該包毒品既非余秋風所有，則其所述該包毒品為他人於查獲當日所寄放之詞，即為事實，可見其並非意圖卸責而偽稱該包毒品之來源，自難謂其有何誣陷被告之理由；而持有或購入大批毒品為法所不容之犯罪行為，且安非他命因警方查緝甚緊，刑度甚重，致取得不易，市價昂貴，此為眾所周知之事（衡情被告自不可能販入大量安非他命後，放置長久，徒增被查獲之風險，基此，本院認定被告係在八十七年一月初至一月十一日間所販入），則余秋風既與「茂榮」不熟，甚至連「茂榮」之真實姓名、地址均不知道，自不可能有此一與余秋風毫無交情之人平白將重達九百餘公克（價值昂貴自不在話下）之安非他命寄放；又被告既與余秋風較熟，然對於警方追究該包毒品之來源時，余秋風不惟未迴護被告，卻反而一再向警、檢明確指稱該包毒品為被告所交付，是此顯與其所稱與「茂榮」不熟，而與被告較熟之詞相互矛盾，而不足採信，足見余秋風、陳志忠二人於自看守所提訊途中迄原審、本院訊問間，已受被告影響，並因而為不實之陳述，自應以渠等以前之陳述為可採。證人 羅濟淵 於本院囑託訊問時，證稱伊於當晚與被告至余秋風住處樓下，看見被告上樓並未攜帶物品云云，亦為迴護被告之詞，不足採信。再扣案之淨重九百三十九點九五公克晶體確為安非他命無誤，已經原審送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，有該院於八十九年五月九日所出具之Ｉ0000000號檢驗報告單可稽；則該包安非他命為被告所有一節，應堪確認（被告係意圖販賣而販人如後所述）。
（二）被告於前開時地，以鄭金桂所有之0000000000號呼叫器作為聯絡工具，連續多次販賣第二級毒品安非他命予莊榮田、王東貴之事實，業經王東貴於八十七年七月二十二日警訊中、莊榮田於八十七年六月十日警訊中指述明確，且莊榮田係先因持有毒品行為遭高雄市政府警察局保安警察大隊查獲，再移送至高雄市政府警察局，莊榮田在保安大隊及高雄市政府警察局二次偵訊時，均一致供認向被告購買安非他命，此有二次警訊筆錄可憑，並經證人即警員 何幸雄 於原審結證屬實（原審卷第六十三頁），又證人鄭金桂於原審審理中結證稱，其確有交付號碼為0000000000之呼叫器一只予被告，並託被告代將該號碼註銷（見原審八十九年六月十三日訊問筆錄），核與被告於八十七年十二月十六日警訊中稱，其確有自八十七年六月二日至同年八月底間使用鄭金桂所申請之0000000000號呼叫器等語相符，另該呼叫器確為鄭金桂所申請，有中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司帳務處於八十九年六月二十日以長帳密（８９）字第０３２號函覆之用戶明細表可稽，若被告未曾以該呼叫器為聯絡工具以販賣安非他命予王東貴等人，則王東貴、莊榮田等人顯不可能知道被告持有該呼叫器，自無從於警訊中供述被告曾使用該呼叫器，是堪認王東貴、莊榮田於警訊中之供述均屬實，再參酌王東貴稱被告為「忠好叔叔」，以及莊榮田與被告間均無過節，亦為被告自承之事實（原審卷第四十八頁正反面），益證王東貴及莊榮田無誣陷被告之可能。是王東貴、莊榮田於警訊時之供述，當屬真實可採。至於被告在偵查中所述曾提供安非他命供王東貴施用（見八十七年度偵字第八二一０號卷第十頁）；及於本院改稱莊榮田與 伊間 曾有紛爭；以及證人王東貴改稱被告未曾販賣安非他命給伊，或為為避重就輕之詞，或為迴護之詞，均不足採信。被告前開販賣安非他命予王東貴及莊榮田等人之犯行應堪認定。
（三）被告於前述之八十七年十二月十二日在前述地點向綽號「阿益」之人販入第二級毒品安非他命二包（驗後毛重共計七十四點八三公克），並於同日二十四時許，在屏東市○○街○○號四樓之一租住處，為警查獲之事實，業經被告於偵審中供承無誤，並有扣案之前開毒品可稽，且該扣案之安非他命經原審送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，認為係安非他命無誤，此有該院於八十九年五月九日出具之Ｉ0000000號檢驗報告單在卷足稽（原審卷第一七一頁）；被告雖辯稱該扣案之安非他命、前述二（三）部分之海洛因均為其供自己吸食所用，惟查被告於偵查中稱，其每月收入約六、七萬元，除二萬元供給家用外，餘額供己所用（於原審審理中改稱每月收入約四、五萬元），並稱其每天約需施用一點八公克之海洛因及二至三公克之安非他命，並係以十萬元購入該次扣案之海洛因，以六萬元購入扣案之安非他命等語（見八十七年度偵字第八二一０號卷第十頁），是若依被告自己所述計算，該次扣案之海洛因約僅夠供被告施用二十日，安非他命則僅夠供被告施用三十日，換言之，被告一月吸毒之花費即超過十六萬元，顯然遠超過其收入所能負擔，被告所有如前二
（二）（三）及三（一）（三）所販入海洛因、安非他命不可能僅為供被告吸食所用，而無賣出圖利之情，灼然至明，故被告係意圖營利販賣而販入海洛因及安非他命，已甚明確，再者，扣案之電子秤確為被告所有，亦經陳志忠於偵查中供明，該電子秤顯然係用以分裝不同重量之安非他命以供販售他人之用，益足證明被告有營利之意圖。
四、另被告於八十七年二月間，在鄭金桂住處連續五次轉讓第二級毒品安非他命予鄭金桂施用之事實，已經鄭金桂於警訊及原審訊問時證述明確（見八十七年七月二十三日警訊筆錄、原審第一一四頁），核與被告於偵查中自承曾經四、五度轉讓安非他命予鄭金桂施用之詞大致相符（見八十七年度偵緝字第二五０號卷第十四頁），雖被告供稱係在八十五年十二月間轉讓予鄭金桂，惟鄭金桂供承自八十七年二月上旬起，開始吸食安非他命，則被告轉讓安非他命之時間當以鄭金桂所述八十七年二月間較屬可採。至於鄭金桂雖於原審另稱被告從未主動提供安非他命予伊施用，僅於其為被告清理吸食器時，自行吸食剩餘殘渣等語（原審卷第三十二頁），然此不惟與其於警訊中之陳述相悖，更與被告於前述偵查中之自白不符，顯係證人嗣後迴護被告之詞，難以採信，是被告此部分犯行亦應堪認定。
五、被告對於前開時地持有扣案具有殺傷力之改造玩具手槍之事實供承不諱，核與證人即承辦警員何幸雄於原審結證被告自首報繳情節相符，而扣案手槍確係仿半自動手槍製造之玩具槍，更換另行車造之金屬槍管而成之改造手槍，為金屬材質，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月二十四日刑鑑字第九八九六五號鑑驗通知書附卷可稽（八十七年度偵字第八二一０號卷第一０五頁），是被告此部分持有槍枝犯行，亦應認定。
六、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例（已於八十八年六月二日修正公布為管制藥品管理條例）第二條第四款所定「化學合成麻醉
藥品」管理，並禁止非法販賣，且安非他命亦屬於藥事法所定之禁藥，不得轉讓。又海洛因及安非他命分別為八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品。被告甲○○事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，雖其部分販賣第一級毒品海洛因之行為係在毒品危害防制條例八十七年五月二十日施行前，然其連續販賣海洛因之犯行持續至八十七年十二月十二日，已如前述，應依連續犯之規定以一個販賣第一級毒品罪論，公訴人認八十六年九月二十五日、八十七年十二月十二日為警查獲海洛因部分，係意圖販賣而持有毒品（犯罪事實欄記載意圖販賣而持有，未引用意圖販賣而持有之法條），另就販賣海洛因予許志忠部分認係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，均有未洽，惟因與本院所認定社會基本事實相同，爰由本院依職權變更起訴法條，且無庸為新舊法律之比較，附此說明。被告事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；公訴人就八十七年一月十二日、十二月十二日查獲安非他命部分，認係意圖販賣而持有第二級毒品罪（犯罪事實欄記載意圖販賣而持有，未引用意圖販賣而持有之法條），亦有未洽，惟因與本院所認定社會基本事實相同，爰由本院依職權變更起訴法條。其事實四部分之行為時間係在八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布施行前，核其所為，行為時係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，嗣毒品危害防制條例經政府於八十七年五月二十日公布施行，安非他命經列為第二級毒品，轉讓第二級毒品刑度較重，依刑法第二條第一項從新從輕之規定，應以藥事法第八十三條第一項之規定對被告較為有利，應依藥事法第八十三條第一項處斷；其事實五部分持有改造玩具手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。其先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品與轉讓禁藥之犯行，均係時間緊接，反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪。又被告於八十六年九月初至同月二十四日間，八十七年十二月十二日，所販入之海洛因，及於八十七年一月初至一月十一日間、八十七年十二月十二日所販入之安非他命，雖尚未販出，惟被告既係營利為意圖，一經販入，其販賣行為即應以既遂論。被告販賣、轉讓前先後非法持有海洛因及安非他命之行為，為販賣、轉讓之海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論其非法持有罪行；又被告自其向阿華購入前開槍枝後，至其向警方自首報繳時止，持有該槍枝之行為，為持有槍枝行為之繼續，只論以單純一罪。再被告於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月確定，於八十二年十二月二十七日易科罰金執行完畢，有其前科表為憑，於五年內再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，其餘刑度應依法加重其刑；所犯前述連續犯行為，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第五十六條之規定遞加重其刑；而被告於警方發現其持有槍枝前，即主動向警方自首其持有改造槍枝之犯行，報繳並因而起獲扣案槍枝，已如前述，應堪認其已為自首，而依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑，並先加後減之，再被告所犯上開四罪之構成要件不同，且無裁判上一罪關係，應分論併罰。
七、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，最高法院五十三年台上字第一三八二號著有判例，原審就扣案之毒品、槍枝之沒收（銷燬），未分別於各罪分別宣告，再定執行刑，而就毒品、槍枝為沒收（銷燬）另為列項宣告，即有違誤；②原審認定被告於八十五年十二月間至八十六年七月轉讓安非他命予鄭金桂，惟鄭金桂供承係自八十七年二月起始有施用安非他命，所施用安非他命係向被告拿取，原審認定前開事實，亦有欠妥。被告上訴意旨否認有販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥予鄭金桂，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告前已有含施用毒品等罪在內之多項前科，且犯本案各罪時均尚在緩刑期間，此有台灣高等法院被告全國前案查註紀錄表可稽，足見素行不佳，屢犯不改，且販賣毒品之動機係為圖不法利益、其販賣毒品之犯行，嚴重戕害國民身心之健康，且其販毒時間甚長，數量甚鉅，期間並曾多次遭警查獲，惟未遭逮捕，卻仍不知警惕，猶一再販賣及轉讓毒品、其持有具殺傷力之改造槍枝，倘取得子彈，動輒可致人於死或重傷，對於社會治安有極嚴重之威脅、犯後對於販賣毒品及轉讓毒品之犯行均一再飾詞否認，顯無任何可憫恕之處，爰各量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及定其應執行之刑，且依法為褫奪公權終身之宣告。被告五次販賣第一級毒品海洛因予許志忠之所得共為二萬五千元（每次五千元），其二次販賣第二級毒品安非他命予王東貴之所得為六千元（每次三千元），其販賣第二級毒品安非他命予莊榮田之所得為四萬元，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表一、二所示之物均為毒品危害防制條例所定之毒品，應依同法第十八條第一項之規定沒收並銷燬之；另扣案之電子磅秤一個為被告所有，並為被告預備用以販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。而扣案之改造手槍一支具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至於八十七年六月九日所查獲莊榮田所持有之安非他命十三包，固屬於第二級毒品，惟其既已經被告出售予莊榮田，而莊榮田顯亦因此而涉有違反毒品危害防制條例之罪嫌，而該扣案毒品自足為其涉犯案件之證物，爰不併於本案中宣告沒收銷燬，併此說明；另扣案於八十七年十二月十二日所查獲之香煙二支，公訴意旨認亦滲有海洛因，惟經原審將該二支香煙送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，認未有海洛因之反應，此有該院於八十九年五月九日所出具之Ｉ0000000號檢驗報告單足稽，另扣案已吸食過菸蒂，雖有海洛因反應，惟其係甲○○施用毒品所用，與販賣第一級毒品無涉，爰不對該二支香煙、煙蒂為沒收之諭知；再，扣案之七十萬元現金係被告向其兄鄭石寬所借貸之款項，已經被告陳明，並經證人鄭石寬及 林俊輝 到庭證明，且無證據足認該筆款項為被告販毒所得，或預備販入毒品所用之物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
八、另按，被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定犯第十一條非法持有改造手槍之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，惟該條經政府於九十年十一月十四日公告刪除該條款，則自無再適用該條款為強制工作之諭知。再查，被告持有扣案之改造手槍一把，其情節較一般持有大量或火力強大槍彈之情節，顯然較輕，且無證據足認被告持有該手槍期間曾使用該手槍，其前並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，復其已因本件販賣第一級毒品之犯行，經本院判處無期徒刑，是本院審酌其無故持有改造手槍之一切情節，認為無庸依刑法第九十條規定予以強制工作以資矯正之必要，爰不予宣告強制工作，併予敘明。
九、公訴意旨另認被告於八十六年八月三日及、二十八日各有一次以六萬元販賣第一級毒品予 邱桂英 之行為，另被告於八十五年十二月間起至八十六年七月間止，另有無償提供安非他命三次予鄭金桂施用，無非以邱桂英、鄭金桂於警訊中之指述及於八十六年九月二日查獲邱桂英所持有之十四公克海洛因（淨重十一點零六公克）為據。惟訊之被告則堅詞否認有此部分犯行，辯稱其並不認識邱桂英，亦未曾販賣海洛因予伊等語。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此有最高法院三十年上字第八一六號刑事判例可資參照。
（二）經查，證人邱桂英自八十六年十月七日之第一次偵訊中即對檢察官表示未曾向被告購買毒品，而其亦不認識被告，警訊筆錄所載不實等語（見八十六年度偵字第七三二二號卷第三十頁），而於本院審理中亦堅稱其不認識被告（見本院八十九年六月十三日訊問筆錄），是證人邱桂英之指述即非無瑕疵，而難遽採，且其證詞核與被告自八十九年一月二十一日偵查中起（見八十八年偵字第四五九號卷第十八頁），迄於本院審理中所稱相同；再觀諸被告於偵查及本院審理中所述，其對於本院上述認定向被告購買毒品之鄭金桂、王東貴、莊榮田、余秋風及許志忠等均坦承相識，唯獨對邱桂英始終堅稱不認識，核與邱桂英所述相符，而邱桂英於本院審理中提訊前，均在台東監獄東成分監執行中，顯不可能與被告有串證之機會，是邱桂英與被告所辯互不相識之詞，尚難認有何不實之處，此外除邱桂英前述於警訊中之指述外，復查無其他證據足認被告與邱桂英相識，或被告曾有販賣上述扣案毒品予邱桂英之事實，即難逕以證人邱桂英於警訊中所為有上開瑕疵之指述，為認定被告犯罪之唯一證據。另就被告轉讓鄭金桂部分，經查被告只承認有轉讓五次予鄭金桂，而鄭金桂所供被告另三次轉讓安非他命部分，除鄭金桂警訊之供述，亦無其他佐證，亦不宜以鄭金桂警訊供述即認被告有此部分犯行。惟因公訴意旨認被告此部分犯行，與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而所查扣邱桂英持有之第一級毒品海洛因即與本案無涉，不併為沒收之諭知，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第四十七條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年八月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年八月十二日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
海洛因一包（淨重三十七點一九公克，純質淨重二十八點三三公克）、海洛因三包（毛重三十三點七公克，淨重三二、０四公克）附表二：
安非他命一大包（驗後毛重九百三十九點九五公克）、安非他命二包（驗前毛重七四、八八公克，驗後毛重共計七十四點八三公克）附表三：
扣案改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）。