裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第579號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第579號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1492號，中華民國94年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第661號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑5年5月、8月、4月，並定應執行有期徒刑6年2月確定；再因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月，上開判處有期徒刑5年5月、8月、4月、3年2月等4罪，經更定應執行有期徒刑8年10月，於89年4月26日縮短刑期假釋出監；民國（下同）93年1月26日保護管束期滿視為執行完畢。甲○○明知具殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，竟為防身之用而未經許可，於94年4月24日
20時，向年籍不詳之人取得可擊發適用子彈具有殺傷力之改造轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之金屬彈頭土造子彈3顆後，即隨身攜帶而持有之。
嗣於同年月28日晚上10時許，在臺北縣中和市○○路○○巷○○號前之停車場內，經甲○○同意搜索，為警在腰際查獲上開改造手槍1支及土造子彈3顆，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時地持有扣案改造手槍1支、土造子彈3顆，嗣為警查獲之事實，惟辯稱：槍彈是乙○○交給我的，我根本不知那把槍有殺傷力云云。經查：
㈠於上揭時地經被告同意在被告身上查獲之扣案改造手槍1
支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈三顆，業據被告於歷次偵審中坦承不諱，並於警詢、原審審理時供稱：扣案槍彈均係我所有的，我是在94年4月24日20時取得，我拿槍彈用途，是嚇阻防身作用（見第661號偵查卷第23、24頁、原審卷第79頁），核與證人即查獲員警 江進元 於原審證稱：本件之前是持搜索票要查 李金隆 槍砲及毒品的案子，因為我們知道他的車停在中和街大智街55巷的停車場，所以就直接到停車場去等，到晚上時發現李金隆出現，就上前盤查，查到車上有毒品，因為甲○○是跟李金隆走在一起要去牽車，我們就出示搜索票對 李金龍 搜索，甲○○是同意搜索，因為我們發現他行跡可疑，神色緊張，據我們了解李金隆手下所涉及不是毒品就是槍砲，所以我們經過他同意進行搜索，搜索他腰帶查到改造手槍，我問甲○○槍做何用，他是說防身用等語相符（見原審卷第73頁）；並有搜索同意書、搜索扣押筆錄（含照片）各一紙在卷可按（見第661號偵查卷第27至34頁）。又，扣案槍彈係由仿轉輪手槍製造之玩具金屬手槍車通槍管和轉輪彈倉內阻鐵而成之改造轉輪手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；扣案子彈3顆係直徑約5.10㎜金屬彈頭土造子彈，雖可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年5月16日刑鑑字第0940069608號槍彈鑑定書、臺北市政府警察局刑事警察大隊94年5月23日北市警刑大六字第09430917600號函在卷可稽（見94年度核退偵字第661號偵查卷第39頁至第41頁、第47頁），被告對於上開證據均無異議，足證被告自白與事實相符，從而被告持有具殺傷力之改造手槍等情，洵堪認定。
㈡被告雖否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：
扣案槍彈係向綽號「歹吃賢」之男子借得，不知扣案手槍槍管、轉輪彈倉已遭車通具有殺傷力，以為是玩具槍，並無持有具殺傷力改造手槍之故意云云。經查，依上開搜索扣押筆錄所載，扣案槍彈係一併查獲，且當時子彈三顆已經裝入手槍轉輪內，可見被告當時已經知道該手槍具有射擊能力，此業據被告於原審時供稱：那三顆子彈來時用小塑膠袋裝起來，我那時想把他裝上去等語（見原審卷第79頁），倘被告主觀上以為係無殺傷力之玩具手槍，何以將子彈裝入其內？再者，證人即查獲員警江進元於原審時證稱：這把槍從外觀一看就可知有改造的痕跡等語（見原審卷第76頁），核與卷附照片相符，被告應無誤認係玩具手槍之理，且參以其自稱持槍係為防身嚇阻之用，自應知悉係經改造而具有殺傷力之改造手槍，足見被告辯稱不知扣案改造手槍係經改造而具殺傷力云云，係卸責之詞，不足採信。至被告辯稱其持有槍彈係向綽號「歹吃賢」之男子借用，惟關於該男子之真實身分，被告於原審審理之初供稱：我不知道給我槍的人全名，只知道他姓楊（見原審卷第77頁），證人江進元於原審時亦證稱：那時我們有請將甲○○到隊上了解，根據他指認應該是 楊志清 等語（見原審卷第76頁），然被告於原審及本院審理時改稱：槍應該是乙○○給我的，「歹吃賢」就是乙○○（見原審卷第78頁，本院上訴卷第61頁、本院卷第45頁），顯然前後不一，已非無疑；復經本院傳喚證人乙○○到庭證稱：我的綽號不是歹吃賢，沒有玩過槍枝（見本院卷第45頁），且被告亦供稱：「歹吃賢」不是楊志清，沒有楊志清這個人（見本院上訴卷第61頁、本院卷第45頁反面），不能僅憑被告有瑕疵之陳述遽認被告係向綽號「歹吃賢」之人借用扣案槍彈，僅能認定其持有槍彈部分。公訴意旨認被告係向綽號「歹吃賢」之成年男子借用扣案槍彈等語，尚乏憑證，本院無從認定，應予敘明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、㈠按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法
律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第47條累犯、第33條第5款罰金、第42條易服勞役之規定、第38條關於沒收違禁物之規定，業於94年2月2日修正公布，定於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；修正後同條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另，修正前刑法第33條第5款規定：罰金，一元（即新台幣30元）以上；修正後同條款則為罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之；修正前第42條第2項規定：易服勞役，以一元以上、三元以下折算一日；修正後同條第3項規定：易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。依上開說明，關於累犯部分，新舊法之規定對於本件情形並無有利不利情形，然關於易服勞役部分，則以新法對於被告較為有利，雖罰金最低度部分，形式上舊法對被告較為有利，惟參酌本院宣告之罰金部分為新台幣十萬元（詳後），實質上則並無影響；又關於沒收違禁物部分，僅係將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，對於本件認定亦無影響。本院經整體觀察比較新、舊法結果，及主從刑、易刑處分不宜割裂是用新、舊法之理，應依刑法第2條第1項後段規定，適用較有利於被告等之裁判時法律即修正後刑法第47條、第33條、第42條、第38條之規定。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告有如事實欄所載之前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警詢、偵查中雖供稱係向綽號「歹吃賢」之成年男子借得扣案槍彈，但其真實姓名年籍住址不清楚，但身高160公分左右，年約50歲，中等身材，台語口音，在臺北縣新店市出入，所使用之行動電話0000000000號等情，然經警方於調閱0000000000號行動電話使用人基本資料及通聯紀錄分析後，認住臺北縣新店市○○路○段臨73之1號楊志清、 楊明宗 兄弟可能涉案，再於94年5月24日通知被告到臺北市政府警察局刑事警察大隊指認口卡片，被告指稱「歹吃賢」應為楊志清。警方遂於94年6月8日持原審核發94年度聲搜字第796號搜索票前往楊志清住處搜索，因楊志清鼻咽癌住院化療，至搜索期限內均未返住處，未克執行搜索等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊94年10月4日北市警刑大六字第09431797100號函在卷可稽，且被告於本院審理時亦否認綽號「歹吃賢」之人係楊志清；雖嗣被告又改稱係向乙○○借得扣案槍彈，惟為證人乙○○所否認，均如前述，則本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所稱「被告於偵查中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」規定之適用，併此敘明。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查：①經本院調查，並無證據足認被告係向綽號「歹吃賢」借得扣案槍彈，僅能認定其持有槍彈部分，原審僅憑被告瑕疵之供述而遽認其係向綽號「歹吃賢」借得扣案槍彈，尚有未洽；②被告行為後，刑法關於累犯、易科罰金、沒收之規定均有變更，原審未及審酌，且未斟酌被告累犯情形而為量刑科處，均有未合。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議，無以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告平日素行、持有具殺傷力之改造手槍，助長社會槍械泛濫，對不特定民眾之生命、身體安全構成嚴重威脅，犯後未見悔意及累犯等一切情狀，量處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以新台幣貳千元折算壹日。扣案之上開具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），係屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案不具殺傷力之土造子彈3顆，既非違禁物，且非供被告犯本罪所用之物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第2條第1項後段、刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年10月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國95年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。