裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年再字第3號民事判決
裁判日期：民國98年09月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣花蓮地方法院民事判決98年度再字第3號再審原告丙○○
甲○○前列二人共同訴訟代理人 俞建界 律師再審被告乙○○上當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國98年5月8日本院97年度簡上字第55號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第398條第2項、第500條第1項、第2項定有明文。原判決於98年5月8日宣示，則原判決本應於斯時即為確定，然再審原告係於98年5月14日始收受原確定判決之判決書，業據本院調閱本院97年度簡上字第55號卷宗核閱無訛，應認再審原告自斯時起方知悉再審理由，則再審原告於98年6月10日向本院提起再審，依上開規定尚未逾三十日之不變期間，再審原告當可提起本件再審之訴，合先敘明。
二、再審原告主張略以:
(一)再審被告起訴主張其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段539-1地號土地(下稱系爭土地)，遭再審原告丙○○在其上興建房屋(下稱系爭房屋)及水塔等建物(下與系爭房屋合稱系爭建物)，經本院一審97年度花簡字第246號判決再審原告應拆除系爭建物並連同系爭土地返還再審被告。嗣經再審原告提起上訴後，本院以97年度簡上字第55號駁回上訴確定。惟本院97年度簡上字第55號(下稱原審)未審認系爭建物究係再審原告，抑或訴外人 黎宜青 所興建，復未命再審被告就其所主張系爭建物為再審原告丙○○所興建乙節，負舉證責任，即認定系爭建物為再審原告丙○○所有，現由再審原告甲○○占用之事實，顯然消極的不適用民事訴訟法第277條舉證責任分配之規定。倘系爭建物非再審原告或訴外人黎宜青所興建，再審原告就該系爭建物即無事實上之處分權，本院一審判決命再審原告丙○○拆除系爭建物，即失所依據。
(二)再審原告於原審曾提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年7月19日所攝影之航照圖(簡稱航照圖)及網路上下載之空照圖，以證明系爭土地上之系爭建物於67年7月19日空中攝影時即已存在之事實。原審明知上開空照圖上所標示之部分，無從確認是否為系爭房屋，亦無從確認該房屋是否坐落於系爭土地上，竟未向再審原告曉諭，令為補充，為消極的不適用民事訴訟法第199條第2項法規。亦違背最高法院43年台上字第12號關於審判長違背行使闡明義務之訴訟程序為違背法令之判例。又再審原告於原審所提出之門牌證明書、台灣電力公司用電繳費證明及電燈用戶卡片，雖無法證明該門牌證明書及用電證明書所指門牌「佳林18號」之建物，究係坐落系爭土地上之系爭建物，抑係坐落同段542、543地號上門牌「佳林18號」之建物，惟依建物所有權狀之記載，坐落佳東段542、543地號土地上，門牌「佳林18號」之建物，係於84年11月7日建築完成，顯見與65年5月28日初編門牌為「佳林18號」之建物，是不同建物。至該65年5月28日初編門牌及66年申請用電之「佳林18號」，是否為同一建物，是否即係坐落系爭土地上之系爭建物，前訴訟程序第二審法院僅需向花蓮縣新城鄉戶政事務所及台灣電力公司函調當初申請初編門牌及申請用電之有關資料，即能明瞭。原審未依民事訴訟法第288條第1項之規定，依職權調取前開資料，亦未向專業單位請求解讀該航照圖，或依有關地籍圖套繪之方式，以證實航照圖上所標示之部分，是否即係坐落系爭土地之系爭房屋，而逕為不利再審原告之認定，為消極的不適用民事訴訟法第288條第1項法規之違誤。
(三)再按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違(最高法院69年台上字第771號判例參照)。系爭土地分割自佳東段539地號土地(重測前為加禮段973-22地號)，而「加禮段973-22地號」土地又係於79年8月9日自加禮段973-2地號土地分割而來。有土地豋記簿謄本可知。故在分割前，「加禮段973-22地號」自屬「加禮段973-2地號」之一部份。
是再審原告所提出之75年8月6日之協議書及附圖所示建物位置，可能坐落在加禮段973-22地號土地上，抑有可能係坐落在加禮段973-2地號土地，原審判決未能注意及此，即為「前開協議書及其附圖所載『加禮段973-22地號土地』，並非分割前之佳東段539地號土地」等情之判斷，顯與經驗法則不符，而有消極不適用前揭判例之違誤。
(四)復查花蓮縣花蓮地政事務所93年9月30日花地所登字第0930016945號函文所附建物成果圖已明白記載系爭土地上之磚石造蓋鐵皮建物之門牌號碼為「佳林18號」，且系爭土地上除系爭建物外，並無其他之建物，故可證明在系爭土地上，門牌號碼為「佳林18號」之磚石造蓋鐵皮建物即係系爭建物。
雖由該函日期僅足以證明該系爭建物係於93年9月間查封登記當時存在，而不足以證明該系爭建物於81年6月1日抵押權設定登記前即已存在之事實，惟將再審原告於原審提出之航照圖與地籍圖套繪後之圖面，與自網路上下載之空照圖相對照，不難發現系爭建物早在81年6月1日抵押權設定登記前之67年間即已存在，且依抵押權設定當時徵信資料之記載，系爭土地上除有漁池外，尚有豬舍、雞舍等建物位於系爭建物之位置，足證系爭建物即係當時之豬舍、雞舍等建物。況從土地登記簿謄本可證，加禮段973-22地號土地(重側後為佳東段539地號土地)於81年6月1日設定抵押權前，即有499建號之建物存在。而非如原審所認定之當時未有建物存在，原審對再審原告有利之證物，漏未斟酌。綜上，原審有適用法規顯有錯誤、就足影響於判決之重要證物漏未審酌等再審事由，爰依民事訴訟法第496、497條之規定提起再審之訴，並聲明:(一)本院97年度簡上字第55號、97年度花簡字第246號判決均廢棄；(二)再審被告之訴均駁回；(三)再審及原審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤部分：
(一)按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照。查再審原告於原確定判決程序中一再抗辯系爭建物係由再審原告丙○○向訴外人黎宜青所買受，此為再審原告於原確定判決一審答辯、二審上訴理由均如此主張，且有提出不動產買賣契約書附卷可憑。系爭建物為未辦保存登記之建物，亦為再審原告所不爭執。是則原判決第一審即認縱再審原告丙○○係因買賣而取得系爭房屋之事實上處分權，參諸上引判決意旨，仍就系爭建物即取得拆除之權能。簡言之，原確定判決係認再審原告丙○○為事實上處分權人，並未認定其為所有權人。故再審意旨指前訴訟程序未命再審被告舉證證明系爭建物係由何人所建之事實，有違民事訴訟法第277條舉證責任分配法則云云，核與原確定判決認定丙○○為事實上處分權人之理由並不相關，難認其此部分之主張為可採。
(二)次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項固定有明文。惟此固為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令；最高法院43年上字第12號判例固可資參照。然前述違背闡明義務所為違背法令之判決，僅限於當事人所陳述之事實得主張數法律關係，而當事人未加主張，審判長為求訴訟關係之明確，方須為闡明。蓋民事訴訟程序係採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料，均應以當事人之所聲明及所主張者為限；審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，必依當事人言詞主張或書狀記載，生有疑竇，並有以發問或曉諭除去之必要，始得為之；是審判長闡明權行使之範圍並未及於兩造間攻擊防禦方法之行使。經查，本件再審原告於原判決訴訟程序，係由其訴訟代理人甲○○代為訴訟行為，且於原判決之聲明與陳述均屬明確完備，自無令其再行敘明、補充之必要，亦不生有以發問、曉諭除去陳述所生疑問之情形。是則再審原告之聲明、事實上及法律上陳述等，均無不明瞭或不完足之處，原審即無庸再行使闡明權令其為敘明、補充，更不得違背處分權主義及辯論主義行使闡明權敦促再審原告為攻擊防禦。實則再審原告此部分所為主張仍屬對原確定判決調查證據、認事採證所為之指摘，與闡明權之行使無涉，其謂原確定判決未予闡明而適用法規顯有錯誤云云，容有誤會。
(三)又按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第二百八十八條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由；最高法院30年上字第204號判例意旨可參。經查：原確定判決認系爭房屋於抵押權設定登記時並不存在，其所持憑之證據為何及對再審原告所提之證據不予採信等各情，均予以斟酌並詳述於原確定判決理由中，並無不能依當事人聲明之證據而無法得心證之情形存在，亦無違背經驗法則之可言。故而原確定判決以再審原告既無法就有利於己之事實盡舉證之責，自應受不利之敗訴判決，揆諸上引判決意旨，並無不合法之處。綜合上述，再審原告上開所陳各節，經核均係對於原確定判決訴訟程序之證據取拾、認定事實之職權行使而為指摘，核與適用法規顯有錯誤之情形有間，尚難認其具合法之再審事由。
四、再審原告主張原確定判決有重要證物漏未斟酌部分：按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。查本件原確定判決就再審意旨所主張之花蓮地政事務所0000000000號函文及圖、航照圖、銀行徵信資料、973─22地號土地登記謄本等證物，均經原審調查斟酌，並於原確定判決理由欄內敘明其可採與不採之認定，並無漏未斟酌之情事。至再審原告另稱得以航照圖套繪地籍圖比照網路之空照圖以明系爭建物於81年6月1日時是否存在，核屬對於證物之調查方法，似未見再審原告於原確定判決程序中提出。況原審縱未依此方法調查證物，但既依憑其他方法為證物之評價，並於理由中敘明其認定之依據，即與上開判例意旨所述漏未斟酌之情形有間，併此敘明。故再審原告此部分之主張，於法亦有未合，無足採信。
五、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤或對於足以影響判決之重要證據漏未斟酌之違法。準此，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第第85條第2項。中華民國98年9月28日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官沈士亮法官陳雅敏法官陳鈺林以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年9月28日
法院書記官李惠穎