裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第450號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第450號上訴人即被告 廖志蒼 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審易字第564號中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第699號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖志蒼施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹伍捌貳公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器貳個、塑膠藥鏟貳支均沒收之。
犯罪事實
一、廖志蒼前曾於民國105年2月18日，因竊盜之2罪案件，由臺灣南投地方法院以104年度易字第115號分別判處有期徒刑5月、拘役30日（均得易科罰金）確定；又於105年8月8日，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以105年度審易字第199號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，前開有期徒刑之刑期經在監接續執行後，已於106年2月11日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月8日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1831、2149、2607號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於88年5月15日執完畢釋放，且由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4424、5404號、88年度偵字第1681、2322號案件為不起訴之處分確定；其後復曾於98年10月15日，因施用第一級毒品案件，由臺灣南投地方法院以98年度審訴字第123號判處有期徒刑8月確定。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第二級毒品之犯意，於106年7月3日上午8時許，在其位於南投縣○○鄉○○路○○○號住處後方鐵皮屋內，以塑膠藥鏟將其前向 林明利 購得之微量第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年7月4日上午6時20分許，為警持搜索票前至其上開住處後方之鐵皮屋執行搜索，並起獲其上開施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.1594公克，驗餘淨重
0.1582公克）及其所有供前開施用第二級毒品甲基安非他命隨機取用之玻璃球吸食器2個、塑膠藥鏟各2支等物扣案而查獲。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官及被告廖志蒼（下稱被告）於本院明示同意作為證據（見本院卷第75頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第54至92頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有南投縣政府警察局尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份（見警卷第27頁、毒偵卷第41頁）在卷可憑，且被告自承其施用剩餘之結晶物1包，經送鑑驗之結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重0.1594公克，驗餘淨重0.1582公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1件（見毒偵卷第42頁）在卷可稽，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。雖被告上訴本院之初及於本院準備程序曾辯稱：伊係因吸到友人的二手甲基安非他命煙霧，其尿液才會產生甲基安非他命之陽性反應，伊未施用甲基安非他命云云；惟按依法務部調查局檢驗甲基安非他命案件之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命反應，有法務部調查局函文1份（見本院卷第68頁）在卷可考，而依被告前於本院準備程序所辯內容，被告於其友人施用甲基安非他命時，尚距其友人約1公尺之遙，被告並未靠向其友人等語（見本院卷第75頁反面），且被告上開尿液經檢出甲基安非他命濃度高達25531ng/ml（見毒偵卷第41頁），可認被告所辯其尿液呈甲基安非他命陽性反應係因吸入二手甲基安非他命煙霧云云，並無可採，仍應以被告其後於本院審理之自白為可信。此外，復有證人 林瑞挺 、 蕭博文 偵查佐於本院審理之證述（見本院卷第89頁至第92頁反面）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，復有被告所有供己施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.1594公克，驗餘淨重0.1582公克）及其所有供前開施用第二級毒品甲基安非他命隨機取用之玻璃球吸食器2個、塑膠藥鏟各2支等物扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月8日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1831、2149、2607號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於88年5月15日執完畢釋放，且由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4424、5404號、88年度偵字第1681、2322號案件為不起訴之處分確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告本案施用甲基安非他命1次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前曾於105年2月18日，因竊盜之2罪案件，由臺灣南投地方法院以104年度易字第115號分別判處有期徒刑5月、拘役30日（均得易科罰金）確定；又於105年8月8日，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以105年度審易字第199號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，前開有期徒刑之刑期經在監接續執行後，已於106年2月11日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典；雖行為人供出之上手已由警方執行通訊監察中，該通訊監察非由行為人之供述而啟動，然警方自通訊監察中如尚未能獲悉該上手有販賣毒品予行為人之訊息或未臻明確，而係因行為人之供述，從而查悉該上手之毒品來源之事證，並因此具有充分說明力而達於起訴之門檻，即難認行為人未因供出毒品來源而經破獲（最高法院103年度台上字第1110號、106年度台上字第1506號刑事判決意旨參照）。查本案被告已於警詢時供出其毒品來源為綽號「青仔」之林明利，且對於伊於106年6月21日下午4時4分54秒許與林明利之通訊監察譯文內容， 陳明 係伊向林明利購買甲基安非他命之通話內容（見警卷第10頁）；雖在此之前，警方已先行對林明利執行通訊監察，惟單依上揭被告於106年6月21日下午4時4分54秒許與林明利對話之通訊監察譯文內容「A〈註：指林明利〉：喂。B〈註：指被告〉：聽到嗎，下來啊。A：我快到了。」（見警卷第10頁），被告與林明利2人僅約定見面，承辦警方據此實尚無從認定與林明利販賣甲基安非他命予被告之販賣第二級毒品罪嫌具有關聯性，倘非有被告上開供述，並無法據以破獲林明利等情，已據證人即承辦偵查佐林瑞挺、蕭博文2人於本院審理時證述明確（見本院卷第89頁至第92頁反面），並有南投縣政府警察局南投分局106年10月27日投投警偵字第1060021126號函文及其後附之偵查報告書各1份（見原審卷第77至78頁）在卷可憑，且林明利所涉於106年6月21日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之罪嫌，亦已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第3118、3566號起訴書提起公訴，有前開起訴書1份（見本院卷第62頁至第67頁反面）在卷可參，復據臺灣南投地方法院檢察署以106年10月17日投檢蘭淑106毒偵699字第1069911285號函文敘明本件有因被告之供述而查獲綽號「青仔」之林明利涉嫌販賣毒品案件，並已提起公訴等情，有上開函文1件（見原審卷第65頁）在卷足憑。是被告確有供出毒品來源因而查獲之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（本院考以被告供出毒品來源破獲之情節為林明利1人販賣甲基安非他命1次等情節，且被告前有多次施用毒品之紀錄，又被告於本案供出前開毒品來源後，於上訴本院曾一度否認有施用甲基安非他命之犯行，恐徒增所供出上手林明利所涉販賣第二級毒品罪嫌案件之調查審理不便等情，故認對被告減輕其刑已足，尚無免除其刑之必要，附此敘明），且被告前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。原判決遽以在被告供出其毒品來源為林明利前，檢警既已對之執行通訊監察，而有確切之證據足以合理懷疑林明利涉嫌販賣毒品，而認被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，依前所述，容有誤會。
四、原審法院以被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決疏未認定被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用【詳見本判決理由欄三、（四）中之說明】，有所未合。被告上訴否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其尿液經驗出甲基安非他命陽性反應，係因吸入友人之二手甲基安非他命煙霧所致云云，固非有理由【參見本判決理由欄二所示之事證及論述】，惟原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判，而原判決之沒收部分，雖已非屬從刑，然其所據以宣告沒收之罪刑部分既經撤銷，自應併予撤銷。爰審酌被告前曾因施用毒品案件經送執行觀察、勒戒及經判刑確定、且有上開構成累犯加重事由之前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的係出於未能戒除毒品誘惑、行為時已年逾60歲之智識程度、生活狀況、如犯罪事實欄一所示施用第二級毒品甲基安非他命1次之手段、施用毒品係戕害自身健康及被告犯罪後坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之甲基安非他命1包（送驗淨重0.1594公克，驗餘淨重0.1582公克），係被告所有供本案施用剩餘之第二級毒品，此據被告於本院審理時供明（見本院卷第87頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，是扣案之上開甲基安非他命之外包裝袋1只，亦應依同條項前段之規定沒收銷燬之；至上開甲基安非他命因鑑驗而耗用部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。再扣案之塑膠藥鏟2支、玻璃球吸食器2個，均係被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命隨機取用之物，亦據被告於本院審理時陳明（見本院卷第87頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。而被告為警查獲時，另經警起獲之注射針筒2支，因無證據足認與本案有關，故不於本案宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國107年5月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。