裁判字號：臺灣臺中地方法院97年重訴字第25號民事判決
裁判日期：民國97年06月13日
裁判案由：履行協議
臺灣臺中地方法院民事判決97年度重訴字第25號原告丁○○訴訟代理人 朱從龍 律師
林一哲 律師被告庚○○○
辛○○戊○○壬○○己○○共同訴訟代理人 王叔榮 律師
魏其村 律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國97年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。經查，本件原告於起訴狀繕本送達被告5人後，於民國97年4月10日以書狀將聲明被告等應連帶給付新台幣（下同）2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，追加聲明為先位之訴為被告等應共同給付原告2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；備位之訴為被告等應依97年4月10日民事追加聲明暨準備書㈢狀附件所示之內容與原告簽立協議書，及被告等應共同給付原告2000萬元，暨自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告5人固不同意原告上述訴之變更及追加，惟本件訴之變更及追加應屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告5人之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、兩造之主張：
一、原告起訴主張：㈠緣被告5人之被繼承人（即訴外人 劉正達 ）為原告之兄長，
兩造就分家產及公司股權、土地移轉等事項已協商多時，至96年10月8日時，兩造終在訴外人丙○○、乙○○之協調見證下，簽立初步協議書（下稱系爭初步協議書）1紙，並約定：「壹、……由乙方（即被告5人）給付甲方（即原告）13,000萬元。貳、付款：第1期款3,000萬元，分成2,000萬元及1,000萬元。第2期款3,000萬元，分成3次，各1,000萬元。尾款7,000萬元，分成28期，每月1期，每期250萬元，每月月底支付期票。參、一、甲方（即原告）於收取2,000萬元並兌現後，停止進行任何法律訴訟行為。甲方並應於簽訂本協議書後3天內，向台中地檢署及其他檢舉單位提出書狀，陳明雙方業已和解，且澄清相關指訴確係出於誤解之意。二、甲方于簽收協議書時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司變更登記之文件用印完畢並交付乙方，由乙方自行過戶予其共同指定人。三、上述股權及房地產權交易，除土地增值稅由雙方平均分擔外，若有所得稅、遺產稅或贈與稅，由納稅義務人各自負責。所需規費、代書費等費用，均由受讓人負擔。四、（簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付）。五、甲方同意於簽訂本協書之同時放棄上述公司董事及董事長之職務，並同意配合乙方辦理公司變更登記所需之文件用印完畢。肆、於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準。本協議書如有未盡事宜，雙方同意本於最高誠信，由見證人協調議定之；若協議不成，則依我國相關法令為準。」詎料，被告5人於簽立系爭初步協議書後，竟拒不依約於96年10月9日先支付第1期款項2,000萬元，而以協議書僅係初步，仍待雙方以律師參與訂立協議書為準云云為推託之詞。然本件兩造既在96年10月8日經由證人乙○○、丙○○之協調見證下，雙方同意以總金額13,000萬元之現金分家產，並就移轉標的、價金、付款時程方法等契約要件達成合意，且鄭重按捺指印簽訂系爭初步協議書，則被告5人自應依協議履行於隔日即同年10月9日先支付第1期款項2,000萬元予原告之約定。從而，本件被告5人故意違反雙方協議，原告自得據此協議請求被告5人履行契約約定。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭初步協議書非屬預約，而為本約之性質：
⑴按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人
之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決參照）。本件兩造係以訂立本約之意思，鄭重簽名並按捺指印於初步協議書上，兩造之意思表示或初步協議書中，並無任何「預約」之隻字片語，且系爭初步協議書之重點在於第壹大點之總金額，兩造既已就現金分家產之總金額、移轉標的、價金、付款時程方法等契約要件達成合意，並簽訂書面，本可依該協議內容履行，毋庸另行訂立新約，故系爭初步協議書為本約之性質。
⑵又兩造既已約定履行期為簽約次日即96年10月9日，則
被告5人應於同年10月9日先行支付第1期款項2,000萬元予原告，且兩造有義務將同年10月8日經口頭達成之協議內容轉成協議書，並由兩造簽署，故系爭初步協議書與協議書之關係，頂多係新舊替代之關係，兩造若另訂協議書，係可取代初步協議書，此種先簡後繁之契約，俱屬本約之性質，在立法及實務中，誠屬常見，如保險法及保險實務中，即有暫保單及保險契約，俱屬保險契約之例子。故本件初步協議書與協議書並非預約與本約之關係。
⒉律師參與訂立協議書，僅係就文字為法律文字之轉換：
⑴至於最後之條文第肆大點載明「於近日內請雙方律師參
與訂立協議書為準」之文字，僅係一般協議書之共通條款。何況所謂由律師參與訂立協議書之文句，係在兩造若有另訂協議書時提供適用上順序，並非否認初步協議書之效力。
⑵又律師之作用，僅在於將當事人已達成協議之內容轉為
法律文字，殊無可能代替兩造決定上億財產契約之內容及更改雙方之意思表示，是縱由律師參與訂立協議書，其基本內容亦應與系爭初步協議書之內容相符，故被告等人所辯稱雙方應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節，則留待雙方與律師進一步協商議訂云云，顯係卸責之詞。
⒊兩造確已完成協議，理由如下：
⑴雙方對於分家產之事，之前業經多次協議均未寫成書面
，至96年10月8日當天，因兩造均已口頭就公司股權、土地過戶及支付金額、開票方式達成合意，始以書面寫成系爭初步協議書。且當日兩造約明被告等應於隔日即96年10月9日先支付第1期款項2,000萬元，此業據證人丙○○於97年2月14日證稱在卷可稽。
⑵兩造於系爭初步協議書所提及之「股權及土地持分產權
全部」、「股權及房地產權交易」具體內容，均已明瞭並達成協議：
①被告所經營八家公司之股權移轉：
原告所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移
轉之標的及價金第㈠股權部分，除與原告於簽訂初步協議書前交付予證人丙○○之草稿第1條第2款一致外，更與被告辛○○簽署初步協議書前提供予證人丙○○之協議書草稿第壹、宗旨：⒈股權部分之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
此更有證人乙○○於97年2月29日證稱：「公司除
了丁○○實際經營之公司之外，其他的公司都要過戶給庚○○○等人」，及證人丙○○97年2月14日亦證稱：「丁○○自己的公司，股權由丁○○自己持有外，其他公司丁○○的股權全部移轉給被告」之證詞可稽。且據被告於97年4月3日之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
②原告所經營昌隆公司之股權移轉：
原告所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移
轉之標的及價金第，除與原告於簽訂初步協議書前交付予證人丙○○之草稿第1條第4款一致外，更與被告辛○○簽署初步協議書前提供予證人丙○○之協議書草稿第貳、資產轉讓：⒈之股權部分之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
此更有前述證人乙○○於97年2月29日證稱：「公
司除了丁○○實際經營之公司之外，其他的公司都要過戶給庚○○○等人」，及證人丙○○97年2月14日亦證稱：「丁○○自己的公司，股權由丁○○自己持有外，其他公司丁○○的股權全部移轉給被告」之證詞可稽。且據被告於97年4月3日之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
③兩造互相歸還他方名義之股權移轉：
原告所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移
轉之標的及價金第，除與原告於簽訂初步協議書前交付予證人丙○○之草稿第4條一致外，更與被告辛○○簽署初步協議書前提供予證人丙○○之協議書草稿第壹、宗旨：⒉之記載相符，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。此更據被告於97年4月3日之答辯狀自認：「就股權部分，雙方達成共識」，足見兩造就股權之移轉已具體達成協議。
兩造當時係以互相歸還股票達成協議，並未刻意強
調由被告所使用之「未上市股票之名稱」，兩造協議就聚隆、特種隆股票互相歸還互相吻合， 全懋 自始不在原告簽約前所提之草稿範圍內，自無從達成協議，故不能以當時雙方未使用被告辛○○所獨特使用之「未上市股票」之名稱，而無視於兩造已達成應互相返還所持有他方股票之協議。
④兩造應互相移轉之五筆不動產：
原告所提出之96年10月10日版之協議書第壹、應移
轉之標的及價金㈡及，核與被告辛○○簽署初步協議書前提供予證人丙○○之協議書草稿第壹、宗旨：⒊之土地產權部分及第貳、資產轉讓：第⒉之記載相符，被告等將所載4筆土地列入渠等要約由原告移轉之不動產項目中，業經原告承諾，足見兩造就應移轉之不動產標的已確於96年10月8日具體達成協議。
此有證人癸○○於97年3月10日所寫之「陳述」第8
頁之說明可稽。並有證人丙○○97年2月14日、97年4月17日之證詞可證。
⑶自原告於簽訂初步協議書前提供予證人丙○○之協議書
草稿附件a之內帳股利盈餘分配，被告等多年來應付而未付予原告之內帳股利盈餘金額即已高達17,000萬元，此尚不包括僅以票面金額10元計算之8家公司股權價值（參同上附件b）及其他資產（參同上附件c），足見兩造係同意由被告等以現金13,000萬元將原告歷年所應得之現金支付予原告，是本件初步協議書實非買賣契約，從而，交付13,000萬元與土地及股權之移轉間，並非買賣契約所可比擬。且本件係以現金分配家族資產予原告之協議，而系爭初步協議書所述股權及土地之移轉係為清楚切割兩造之關係，以使被告不被繼續追訴，故系爭初步協議書中之現金分配家產與股權及土地之移轉，並無買賣之關係。因兩造以往未達成協議之唯一爭點即在總金額之多寡，故兩造既在96年10月8日經由證人乙○○、丙○○協調同意總金額，即已同時迅速就不動產等移轉達成協議。職是，被告等既已同意以現金分產，即應履行承諾，不得藉故違約。
⑷於言詞辯論中，對系爭初步協議書之解釋：
①關於系爭初步協議書第參大點第一、二、五點「本協議書」、「協議書」、「本協書」之記載：
系爭初步協議書第參大點第五點所記載之「本協書」，應該是協議書之誤載，故原告應等雙方簽訂正式協議書，待被告開立支票，原告始須放棄董事及董事長之職務，此為同時履行之問題。另外系爭初步協議書第參大點第二點是記載「協議書」，故須等雙方律師簽訂協議書時，或按雙方當天口頭達成之時期交付過戶及變更登記之資料。簽立系爭初步協議書當天，雙方業已口頭約定於3日內由雙方律師參與簽訂協議書，被告開立所有票據，原告再將股權過戶所需資料交予被告等人辦理。
②關於系爭初步協議書第參大點第四點記載「（簽訂協
議書時，乙方應將所有支票開具支付）」，所謂「簽訂協議書時」：
此須與第參大點第一點之記載一起看，第1筆之2,000萬元須在簽訂初步協議書之翌日即應付款，屬簽約金之性質，原告於收到該款項後即應停止法律之訴訟行為。而第參大點第四點係指第1筆2,000萬元以外之期票須一次開出，並非逐月開出，此乃為配合原告將土地持分及公司變更登記文件交付被告等人辦理過戶之同時履行。
③因系爭初步協議書係依據被告等人律師之草稿所繕打
，故若有文字之解釋問題時，應做有利於原告之解釋。
⑸對證人結證之陳述：
①對證人乙○○結證陳稱：「明天、後天或大後天，只
要雙方律師都有空，且時間有約好，就可以來正式簽訂協議書，但沒有正式約定哪一天要來簽約」云云：
情理上不可能相約在不定期限之期日。且證人丙○○已證稱：「雙方有約定隔天下午3、4點要請律師來簽訂正式協議書」，故證人乙○○之證詞不可採。
②對證人丙○○結證陳稱：「（股權移轉）（土地移轉）」云云：
顯見兩造已協議清楚，被告庚○○○更無提出附帶條件，否則被告庚○○○豈會在系爭初步協議書上簽字蓋指印？足證證人乙○○之證詞不可採。
③對證人丙○○結證陳稱：「（簽正式協議書始付款
2,000萬元）（基本上是這樣）」云云：與其先前證言有所出入，顯受證人乙○○證詞誤導，致其改變證述內容，且證人丙○○加入個人主觀臆測之詞，故此部分證言不應採信。
㈢為此，爰依系爭初步協議書之約定，請求被告5人如數給付
第1期款2,000萬元。又倘認系爭初步協議書為預約之性質，則被告等人應依預約之內容與原告簽立正式之協議書。依系爭初步協議書內容之約定，原告請求被告5人應依附件所示內容與原告簽立協議書，該備位聲明第一項係屬命債務人為一定意思表示之聲明，依強制執行法第130條第1項及司法院院解字第3076號解釋，該聲明第一項於判決確定時即視為被告等已依附件所示之內容與原告簽立協議書，顯無須額外強制執行等語。並聲明：⒈先位聲明：被告等應共同給付原告2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告等應依97年4月10日民事追加聲明暨準備書㈢狀附件所示之內容與原告簽立協議書；⑵被告等應共同給付原告2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告5人則以：兩造雖於96年10月8日深夜勉強達成初步共識，約定由被告等人給付原告13,000萬元，惟兩造就應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節均未達成協議，尚應留待雙方與律師進一步協商議訂，此業經證人乙○○、丙○○於97年2月29日結證在卷可稽，故系爭初步協議書所有條款尚未載明金額以外之移轉標的，包括股票、不動產等及明確的付款辦法，且於系爭初步協議書第肆大點業已載明「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」，又協議書之名稱復有「初步」2字，足見系爭初步協議書僅係雙方供備忘之協議，應屬預約之性質。因系爭初步協議書為預約之性質，故系爭初步協議書第參大點第一、二、五點所記載之協議書或本協議書，均係指日後由律師參與訂立之協議書。若系爭初步協議書係依律師提供之版本去作修改，則無必要將股權、土地明細刪除，因律師提供之版本均詳列有移轉的股權及土地標的，若已談妥，即無必要刪除，只須稍微修改即可。從而，兩造協議尚未完成，系爭初步協議書尚不足作為兩造權利義務之準據等語，資為抗辯。答辯聲明：原告先位及備位之訴暨假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告5人之被繼承人（即訴外人劉正達）為原告之兄長，兩造就分家產及公司股權、土地移轉等事項已協商多時，至96年10月8日時，兩造在訴外人丙○○、乙○○之協調見證下，簽立系爭初步協議書1紙，並約定：「壹、……由乙方（即被告5人）給付甲方（即原告）13,000萬元。貳、付款：
第1期款3,000萬元，分成2,000萬元及1,000萬元。第2期款3,000萬元，分成3次，各1,000萬元。尾款7,000萬元，分成28期，每月1期，每期250萬元，每月月底支付期票。參、一、甲方（即原告）於收取2,000萬元並兌現後，停止進行任何法律訴訟行為。甲方並應於簽訂本協議書後3天內，向台中地檢署及其他檢舉單位提出書狀，陳明雙方業已和解，且澄清相關指訴確係出於誤解之意。二、甲方于簽收協議書時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司變更登記之文件用印完畢並交付乙方，由乙方自行過戶予其共同指定人。三、上述股權及房地產權交易，除土地增值稅由雙方平均分擔外，若有所得稅、遺產稅或贈與稅，由納稅義務人各自負責。所需規費、代書費等費用，均由受讓人負擔。四、（簽訂協議書時，乙方應將所有支票開具支付）。五、甲方同意於簽訂本協書之同時放棄上述公司董事及董事長之職務，並同意配合乙方辦理公司變更登記所需之文件用印完畢。肆、於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準。本協議書如有未盡事宜，雙方同意本於最高誠信，由見證人協調議定之；若協議不成，則依我國相關法令為準。」
二、兩造就家族之股權部分雙方達成共識，及原告仍保有其經營之昌隆公司股權，被告亦須於完成繼承手續後，將原屬被繼承人劉正達名下之昌隆公司股權移轉於原告之外，其餘原告所登記渠與劉正達經營之公司股權，均移轉過戶予被告。
肆、得心證之理由：兩造就所約定系爭初步協議書之要素是否互相意思表示一致而即可履行？或系爭初步協議書究屬本約之性質？抑或為預約之性質？爭執甚烈，說明如下：
一、原告主張：兩造同意以總金額13,000萬元之現金分家產，並就移轉標的、價金、付款時程方法等契約要件達成合意，故系爭分產契約已成立生效，被告應依約履行等語；惟為被告所否認，辯稱：兩造雖於96年10月8日達成初步共識，約定由被告等人給付原告13,000萬元，然兩造就應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節均未達成協議，尚應留待雙方與律師進一步協商議訂，是兩造協議尚未完成等語置辯。
二、本件證人丙○○（即原告之兄、被告庚○○○之小叔暨其餘被告之叔叔）就兩造之分產協議是否成立乙節，先於本院97年2月14日審理時證稱：「（問：你能確定土地及股份部分，兩造當事人的確在96年10月8日之前協議確定了嗎？）答：他們兩造都有將他們理想的協議書交給我參考，他們口頭上都有表明願意照他們自己協議書的內容，但兩造的協議書有無完全一致我要回去看，不過兩造就這些協議書並沒有正式簽約」等語。而觀諸證人丙○○所提96年10月8日以前兩造所提協議書草稿內容（見本院卷第76頁以下及第162頁以下），可見二者就應移轉之不動產及股權等標的尚非記載一致；再觀諸被告方面之協議書草稿並有就其等所應移轉之豐原大順街房地應予作價1,200萬元暨其上抵押貸款應由原告清償，及被告應移轉予原告之昌隆公司股權應予作價1,300萬元等文字記載。依證人丙○○所稱兩造口頭上都有表明願意照他們自己協議書的內容等語，可見迄至96年10月8日兩造就分產協議內容尚有部分條件仍各執己見。另依原告所提系爭豐原大順街之房地登記謄本所載，該筆房地目前確實尚有設定本金最高限額21,000,000元之抵押權，而該筆房地之實際抵押貸款為何，及如何清償，應屬兩造分產契約之重要事項之一，可知兩造於96年10月8日就分產條件磋商時就此重要條件仍未達成協議。況且證人丙○○復於本院97年4月17日審理時證稱：「（問：雙方就上開草稿不一致地方有無提出來逐一討論？）答：並沒有，96年10月8日有談到公司經營股權及不動產，且有確定，至於未上市股票當時沒有談到，至於其他細節要等10月9日雙方律師來就有關公司名稱、股權、土地產權再寫清楚」等語，益見兩造縱就應移轉之不動產及股權等標的已有初步共識，然就相關細節仍有待日後再行協議。又證人乙○○亦證稱：「（問：初步協議書裡面有提到股權及房地產權要過戶，當天有無明確談到是哪些股權及房地產權要過戶？）答：他們的資產很多，所以沒有講得很明確，我只有聽到一些，他們應該是講大原則而已。我記得有講到丁○○的公司除了丁○○實際經營的公司之外，其他的公司股權都要過戶給庚○○○等人，有講到一些土地，有些要過戶，有些不用過戶，但沒有講得很明確」等語，更顯見兩造於96年10月8日協商時就應移轉之不動產及股權等標的，僅談論大原則，並未討論明確。另證人即原告之妻癸○○雖證稱：我於96年10月8日有在場代表原告協商，當天兩造已就應移轉之股權及土地、房屋等標的都很清楚的講好了，但因為整個標的物的住址及股權的數字還沒辦法明確的寫出來，所以要再確定清楚，我們才改到10月9日下午再把上開標的物的住址及股權的數字寫進去等語，並提出所製作手稿影本1份資為佐證，惟衡諸證人癸○○為原告之妻，立場難免有偏頗原告之虞，況其亦自承其於當天係代表原告參與協商，而非見證人，故尚難遽以其證詞及所製作手稿即認兩造系爭分產協議已成立生效。
三、再者，觀諸原證一之系爭初步協議書影本，其文件名稱定為「初步協議書」，且依其第肆大點所載：「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」等語；復參諸證人丙○○所提兩造之協議書草稿，其上均有記載不動產及股權所屬公司名稱，另證人甲○○亦證稱：被告辛○○有拿隨身碟要供伊參考等語，衡諸情理倘若兩造於96年10月8日進行協商時確已就系爭分產契約之重要事項均達共識，為何不當場複製被告辛○○之隨身碟資料後，再據以增刪，反而對應移轉之不動產及股權略而未載，並約定「於近日內請雙方律師參與訂立協議書為準」等語，顯見兩造於96年10月8日就本件所應移轉之不動產及股權固曾加以磋商，但因未能特定地號、建號及股權數量，乃約定留待律師參與訂立協議書時再行討論，故當天兩造僅係就分產契約內容為初步之磋商，至於兩造間分產契約之正式內容則留待兩造律師參與訂立協議書時再行商議，應可認定。
四、又本件乃兩造為分析家產，而就被告應給付原告一筆現金，及兩造應如何互相移轉相關之不動產及股權等節予以協商。而兩造於系爭初步協議書，已載明被告應給付原告13,000萬元，及分期付款之方式等節，另證人丙○○於本院97年2月14日審理時則證稱：「雙方當天有表明隔天要找雙方的律師正式把協議書更詳細的寫好，而且有表明隔天要就2,000萬元開立支票，票期就是隔天96年10月9日，另外，就1,000萬元是要開96年10月底的支票，第二期款3,000萬元也都要開出支票，三筆1,000萬元票期各為96年11月10日、96年11月20日、96年11月30日，至於第三期尾款是以每期250萬元開立支票，第一期就是96年12月31日，依此類推每月月底250萬元，這是在96年10月8日晚上雙方溝通後的共識，因為當天時間很晚，所以沒有將付款日期記載在初步協議書上」等語，據此縱可證明兩造已就被告應付款之金額及方式約定明確，惟本件兩造之分產契約，除包括被告應如何給付原告一筆現金外，尚涉及兩造應如何互相移轉相關之不動產及股權乙節，故兩造應互負有對待給付義務，自屬雙務契約，即須兩造就雙方所負之對待給付義務均意思表示一致，始能認其分產契約已成立生效。是兩造既就應如何互相移轉相關之不動產及股權乙節尚未意思表示一致，即難遽認被告之付款義務已單獨成立生效，自應認系爭兩造之分產契尚未成立生效。準此，系爭分產契約亦無從認為具有預約或本約之性質甚明。至原告主張第一期2,000萬元為簽約金乙節，惟為被告所否認，而原告就此亦未能舉證以實其說，難以採信。從而，原告依系爭初步協議書之約定，提起先位之訴，請求被告應給付原告第一期款2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬無據。
五、末按訴之客觀預備合併，其備位之訴係以先位之訴無理由為停止條件，本件原告先位之訴既為無理由，本院自應就備位之訴加以審酌。原告備位主張倘認系爭初步協議書為預約之性質，則被告應依預約之內容與原告簽立正式之協議書，爰請求被告應依97年4月10日民事追加聲明暨準備書㈢狀附件所示之內容與原告簽立協議書，及被告應給付原告2,000萬元，及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。惟查，系爭兩造之分產契既未成立生效，亦無從認為具有預約之性質，前已敘明，是原告所提備位之訴，亦無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年6月13日
民事第二庭法官許秀芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年6月16日
書記官