裁判字號：最高法院99年台上字第865號民事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：履行協議
最高法院民事判決九十九年度台上字第八六五號上訴人己○○
乙○○
丙○○
丁○○戊○○○共同訴訟代理人 王叔榮 律師
凃榆政 律師 郭雨嵐 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔣志明 律師
蔡奉典 律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度重上字第九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：因上訴人之被繼承人 劉正達 為伊之兄長，兩造乃就分家產、公司股權、土地移轉等事項協商多時，至民國九十六年十月八日，終在訴外人 劉正明 、 林智垣 之協調見證下，簽訂初步協議書（下稱系爭協議），除約定上訴人應給付伊新台幣（下同）一億三千萬元之現金外，雙方並對其他應移轉之標的、價金、付款時程及方法等契約要件均已達成合意。詎上訴人於簽訂系爭協議後，竟拒不依約於同年月九日，先支付第一期款二千萬元，伊自得依系爭協議之約定，以先位聲明，求為命上訴人給付二千萬元及自九十六年十一月二十八日（減縮）起算之法定遲延利息。倘認系爭協議為預約性質，上訴人即應依預約內容與伊簽訂正式協議書，為此依系爭協議之約定，以備位聲明，求為命上訴人依伊於第一審提出追加聲明㈢狀附件（於原審之辯論㈢狀「附件」）所示內容與伊簽訂協議書，及給付二千萬元本息之判決。
上訴人則以：兩造僅就伊等應給付一億三千萬元予被上訴人部分達成初步共識，並未對應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等達成協議，始未經由各自委任之律師協助簽訂正式協議書，而迄未達成合致之意思表示。被上訴人持系爭協議為先位之請求，自屬無據。縱認伊已同意系爭協議之內容，仍屬要約性質，被上訴人於收到該協議書稿後，既未於通常合理期間內表示同意，依民法第一百五十六條規定，該要約即失拘束力。被上訴人現要求與伊簽訂協議書，核屬新要約，伊已拒絕承諾，被上訴人為備位之請求，亦屬無理等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴（先、備位）之判決，改判如其先位聲明（備位之訴，未為審究）。係以：被上訴人與上訴人之被繼承人劉正達為同父異母兄弟，其等原共同經營事業，設立元賀、生原、元穩、元倫、元資、倫嘉、泓源及昌隆等公司，雙方均相互持股，迨劉正達死亡後，兩造曾為分析該共同事業包括公司股權、土地移轉等事項之財產經過多次協議，直至九十六年十月八日，始在訴外人劉正明、林智垣之協調見證下，簽立系爭協議，約定由上訴人給付被上訴人一億三千萬元，被上訴人於收受第一期款中之二千萬元後，停止對上訴人進行任何法律訴訟行為等情，為兩造不爭執之事實。上訴人雖否認其等就應移轉之不動產、股權範圍及得否以實物抵償等細節有與被上訴人達成合致意思表示協議之情事，辯稱：系爭協議僅為備忘性質，被上訴人不得依系爭協議書為先、備位之請求云云。惟系爭協議固未詳載股權、股票之範圍、數量及不動產坐落、地號等內容，但兩造既不爭執上開八家公司，除被上訴人仍保有昌隆公司之經營權外，劉正達所持有該公司之股票須由上訴人辦妥繼承登記，再將股權移轉過戶予被上訴人；被上訴人則須將其持有其餘七家公司之股權移轉過戶予上訴人之事實；參酌證人林智垣證述：被上訴人除其實際經營之公司外，其他公司之股權都要過戶給上訴人戊○○○等人；核與證人劉正明證述：有關股權部分，因為公司有好幾家，被上訴人都有股權，除其自己之公司，股權由其自己持有外，其他公司之股權全部移轉給上訴人等語相符；且上訴人己○○於九十六年十月八日在兩造簽訂協議前所擬訂並交付予劉正明之協議書草稿內容，亦與上訴人之訴訟代理人王叔榮律師所擬訂交與被上訴人之協議書內容大致脗合；暨上訴人於第一審復自認：「就股權部分，雙方達成共識」；證人劉正明、林智垣又於該審另證述兩造有以口頭約定付款之日期、方式等情，可知兩造於系爭協議中就雙方所應互相過戶移轉之股權、股票範圍及不動產之標的、坐落位置，暨上訴人應給付被上訴人之款項等主要爭點之契約重要事項，均已達成意思表示一致。並約定上訴人應於簽立系爭協議之次日給付二千萬元予被上訴人，同時委由律師簽訂協議書，上訴人即有先為給付二千萬元之義務。縱系爭協議名為初步協議書，仍有拘束兩造之效力。至系爭協議另約定「於近日內請雙方律師參與訂立協議書準」等旨，應解為兩造約定於近日內，以系爭協議為藍本，邀請律師以專業之知識，將系爭協議作更周延、更符合法律用語之契約，其基本內容仍應與協議書之內容相符合，尚不能以此否認系爭協議之效力。從而，被上訴人依系爭協議之約定，先位請求上訴人給付第一期款二千萬元之本息，自屬有理（備位之訴，即無庸審究）等詞，為其判斷之基礎。
按當事人對於必要之點，意思表示未一致者，其契約即不成立，此觀民法第一百五十三條第二項規定之反面解釋自明。查原審依兩造不爭執雙方所應互相移轉之股權範圍、上訴人自認就股權已達成共識、證人林智垣、劉正明之證述暨上訴人己○○所擬之協議書草稿以及上訴人之訴訟代理人王叔榮律師所擬協議書之內容等證據，雖認定兩造就雙方所應互相過戶移轉之股權、股票範圍及不動產之標的、坐落位置，暨上訴人應給付被上訴人之款項等契約重要事項，均已達成意思表示一致之程度，縱系爭協議名為初步協議書，兩造仍應同受其拘束等事實。惟系爭協議既已在「協議書」之前冠上「初步」二字，且其中第參項之第一、二、五款及第肆項，係分別約定：「甲方（被上訴人）並應於簽訂本『協議書』三天內……」、「甲方于簽收『協議書』時，將（股權與土地持分產權全部）移轉過戶所需證件資料及辦理公司登記之文件用印完畢並交付乙方（上訴人）。」、「甲方同意於簽訂本『協議書』之同時放棄上述公司董事及董事長職務……」、「於近日內請雙方律師參與訂定『協議書』為準」等旨（一審卷七至九頁）；而證人林智垣、劉正明又分別證稱：「（初步協議書裡面有提到股權及房地產要過戶，當天有無明確談到是哪些股權及房地產要過戶？）他們資產很多，所以沒有講得很明確……『他們應該是講大原則』而已，……有講到一些土地，有些要過戶，有些不用過戶，但『沒有講得很明確』」、「（雙方就草稿不一致地方有無提出來逐一討論？）『並沒有』，……未上市股票當時沒有談到，至於『其他細節要等到（九十六年）十月九日雙方律師來就有關公司名稱、股權、土地產權再寫清楚』」各等語（一審卷六三頁、一五六頁）。似見系爭協議內所指之「協議書」，尚須以兩造於簽訂系爭協議後之「近日」內，另經雙方委請之律師參與訂定後，始正式成立者為準。且協議內並未明載兩造應互相移轉之股權、不動產明細等關於契約成立之重要爭點項目。果爾，上訴人辯稱：兩造未於系爭協議內就應為移轉之不動產及股權予以載明，方約定「於近日內請雙方律師參與訂定『協議書』為準」，可見雙方就前述事項尚未意思表示一致，非但欠缺本約之要件，亦非預約性質。被上訴人為先、備位之請求，均非有理等語（原審卷一○一、一○二頁），是否全然無據？倘兩造就分析家產、股權、不動產、現金等契約重要事項因協商多時，擬予一次解決，乃「初步」為系爭協議，而各該應給付之內容又環環相扣，互為牽連（互為股權、不動產等家產移轉之對待給付），致雙方應互相移轉之財產等重要事項未能談妥，仍待雙方委請律師參與訂定後以其所成立者為準，則能否逕認系爭協議已成立生效而對兩造有拘束力？被上訴人於雙方未委請律師參與訂約前，能否就系爭協議第一項之現金部分，自行將之割裂，而在兩造併同現金及其他應互為對待給付所應移轉之產權等重要事項（必要之點）未達成意思表示一致之情形下，單以「現金」協議部分為據，請求上訴人先行給付第一期款中之二千萬元本息？非無疑義，亟待釐清。原審未遑探求系爭協議之真意，未說明上訴人前述防禦方法之取捨意見，遽以前詞，為不利於上訴人（先位）之判決，殊嫌速斷，並有判決不備裡由之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。上訴人對先位聲明之上訴既有理由，就勿庸再予審究之備位聲明部分，自應併予廢棄發回。附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年五月十三日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官張宗權法官陳淑敏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十六日
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