臺灣南投地方法院89年度訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院89年訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國89年09月07日

裁判案由：貪污等

臺灣南投地方法院刑事判決八十九年度訴字第四О號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三九八五號)，本院判決如左：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係南投縣鹿谷鄉公所之約僱人員，負責南投縣鹿谷鄉有關發包工程之監工之工作，為依據法令從事公務之人員，於民國八十六年間承辦南投縣○○鄉○○村○○○路改善工程之監工時，明知承包商若未依合約設計圖施工，不得申報完工並准予驗收，應該要求包商打掉重做，詎被告戊○○基於圖利包商泰吉營造有限公司（以下簡稱泰吉公司）之犯意，其明知該工程Ａ段擋土牆部分，泰吉公司僅施作單面模，而未依照合約之設計施作雙面模四十五平方公尺，金額新臺幣（下同）一萬零七百十元，另Ｃ段路面之碎石級配料寬度，亦僅施作一‧五公尺，未依合約之規定施作四十六平方公尺，金額一萬三千一百一十元，均未要求泰吉公司打掉重做，而直接圖利泰吉公司合計二萬三千八百二十元，且將上開不實在之數量及金額，虛偽記載於其職務上所掌之公文書即工程驗收決算書，足以生損害於南投縣魚池鄉公所管理及支付工程款之正確性，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條行使業務上登載不實文書罪嫌。
二、公訴意旨認被告戊○○涉有直接圖利罪嫌及行使業務上登載不實文書罪嫌，無非以證人 陳俊良 、丁○○、 黃祥田 、甲○○等人在南投縣調查站訊問及偵查中結證在卷，復有南投縣○○鄉○○村○○○路改善工程合約書、工程驗收決算書、工程日記、工程驗收紀錄、現場會勘紀錄及現場照片二十幀在卷足稽，為其論罪之依據。惟訊據被告戊○○堅決否認有何犯行，辯稱：其並非現場駐地監工，同時期其職務分配監工之工程共有十八件之多，僅能作重點性、事後性、抽樣性監工，本件工程板模及級配施作部分，不但數量少，施工時間極短，級配部分已舖設水泥，早已做好，已覆蓋為隱蔽部分，決算時無法發現，否則其於決算時就承包商施工不符設計部分，已扣除工程款十五萬三千元，如有意圖利承包商，豈有捨微量之二萬餘元不予扣除，而扣除多數之十五萬餘元之理，而Ｃ段路面之碎石級配寬度，僅施作一．五公尺，未依合約施作部分，在驗收時已扣除一萬四千七百元，比起訴書所載一萬三千一百一十元還多，又其於丁○○施作Ａ段擋土牆板模時，確實未在現場，事後依其外觀，因上半部可見部分，確有施作雙面板模，至該擋土牆底部，是否有施作雙面板模，因非自外觀可查知，是否如丁○○所言因灌漿而脫落，不得而知，其確實不知有未施作雙面板模之事實，並無圖利承包商及業務上登載不實之故意等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人之不法利益，屬於意思要件；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定。又按刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪。
⑴經查，本案係因告發人丙○○於八十八年間具狀告發被告、被告之兄 謝慎合 及被
告之父 謝慎稅 三人瀆職，始行偵查，而告訴人曾任南投縣鹿谷鄉鹿谷村村長，業經告發人到庭 陳明 在卷，證人甲○○亦證稱：告發人擔任村長任期屆滿（按：八十七年八月一日）後，經被告之父 謝鎮稅 參與競選，並當選為接任之該村村長迄今，上開工程完工、驗收及撥款均在告發人前開村長任內完成等語，則告發人遲於伊村長任期屆滿後之八十八年間始提出告發，是否如同被告所言係選舉恩怨使然，尚不得而知，惟其告發之動機實非無疑。
⑵又查，證人即泰吉公司所僱用負責上開工程現場施作之工地主任丁○○於本院調
查時已先後到庭證稱：Ａ段擋土牆被告知道因地主反對只能做單面模，但被告有叫伊做雙面模，上開工程Ａ段擋土牆部分施工時，被告只去過一次，在現場的時間很短，被告不知道伊有無施作雙面模，如果灌漿當天沒有去現場看，就不知道有無施作雙面模等語，核與證人即當時主辦上開工程之南投縣鹿谷鄉公所建設課技士甲○○於本院同日調查時結證：「Ａ段擋土牆長度很短，如果沒有下雨，基礎灌漿部分一天就可做好，做板模就是在基礎灌漿時所施作（筆錄誤植為制做）」等情相符，又證人即當時負責驗收上開工程之南投縣鹿谷鄉公所建設課技佐乙○○亦到庭結證稱：因有無施作雙面模，驗收人員驗收時只能就外觀部分驗收，Ａ段擋土牆驗收時外觀都符合規定，無法看出有無施作雙面模乙節，且證人甲○○於本院調查時並證稱：「監工人員不是只監看一件（工程），而是好幾十件，不可能天天到同一個工地去看，有可能會疏忽，沒有辦法確實監工。當時戊○○負責很多工地的監工。驗收時只就看得到的丈量」各情，而被告所提出卷附之案件監工表亦經證人甲○○於本院八十九年八月十一日確認，其上以綠色螢光筆註記之十八件工程均為被告同時進行監工者無誤，復以上開工程Ａ段擋土牆後部已為泥土所覆蓋（按：應係茶園的駁崁），業據本院於八十九年三月十七日勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片四張附卷可按，自外觀上無從看出Ａ段擋土牆後部有無施作板模，則被告上開所辯板模施作部分，施工時間極短，其未在現場，且已覆蓋為隱蔽部分，決算時無法發現等語，應堪採信。
⑶再查，上開工程施工流程為南投縣政府核准後，由南投縣鹿谷鄉公所發包再施工
，施工完畢由監工人員制作決算書再驗收之事實，業據證人甲○○結證在卷，而本件合約工程總價原為二百六十萬元，有南投縣鹿谷鄉公所工程合約一份附偵卷可憑，被告於上開工程完工後，制作工程決算書時亦曾就該工程實際施作情形與合約預估部分不符者，逐一項目分別予以扣款，總計扣除十五萬三千元，決算結果工程總價減為二百四十四萬七千元，其中關於舖設碎石級配料該項，即已扣除一萬四千餘元，有上開工程決算書一份附偵卷可憑，依證人甲○○前開證言，驗收人員驗收時既僅就看得到的地方驗收，且被告於決算後，該工程並經驗收人員乙○○驗收無訛，足認Ｃ段路面碎石級配扣款不足之一萬三千一百十元部分，應屬隱藏部分，單從外觀上無從為精確之估算使然，苟被告蓄意圖利包商者，當儘可圖利金額較高工程款十五萬三千元之不符規定部分，何須圖利工程款僅二萬三千八百二十元？被告上開所辯級配部分就顯見部分予以扣款，扣款不足部分係屬隱藏部分，亦堪採憑。
四、綜上所述，上開工程Ａ段擋土牆板模及Ｃ段路面之碎石級配部分，因施作不符合約規定未予扣除合計二萬三千八百二十元工程款乙節，既係被告當時因同時監看多達十八件工程以上，無法確實監工，且該二部分均屬隱藏部分，不可能天天到同一個工地去看，有可能會疏忽，沒有辦法確實監工。當時戊○○既屬隱未予扣款部分
而Ｃ段路面之碎石級配寬度，僅施作一．五公尺，未依合約施作部分，在驗收時
已扣除一萬四千七百元，比起訴書所載一萬三千一百一十元還多，又其於丁○○施作Ａ段擋土牆板模時，確實未在現場，事後依其外觀，因上半部可見部分，確有施作雙面板模，至鐵工 孫振發 供證：「被告不可能都不在」等不確定之詞，即遽認被告明知砂石回填有瑕疵，仍估驗付款，而蓄意圖利包商。此外，復查無其他確切證據，足資認定被告有何圖利包商犯行，自難僅因其怠忽職守之結果，使包商獲益，即入人於罪。第一審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠箱涵既有瑕疵，被告要求包商拆除重做，乃其職責所應為，自難執為無圖利犯意之理由。㈡所謂施工期間適逢砂石車風波，故砂石回填大都利用夜間施工，然施工期間是否委有砂石車風波，未據調查說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢砂石回填十數次，被告辯稱未到場，且完全不知情云云，有違情理；再證人孫振發之證詞何以不足採，原判決未說明其理由，亦屬理由不備。按採證認事，乃事實審法院之職權，原判決就證據之取捨已說明其理由，核與證據法則、論理法則並無違背，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法情形存在。上訴意旨，就原審綜合全部卷證資料所為判斷事實適用法律之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違法，非有理由，