臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1157號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1157號刑事判決

裁判日期：民國109年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1157號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告陳福瑜上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審訴字第696號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨以：被告陳福瑜（下稱被告）基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年11月9日下午1時許，在高雄市○鎮區○○○街○○號4樓住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣檢察官偵辦另案販賣毒品案件時，由警持檢察官核發之鑑定許可書於108年11月12日凌晨零時20分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、最高法院刑事大法庭109年11月18日109年度台上大字第3826號裁定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨略以：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定
之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防
制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，
雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
三、經查：被告因施用第一級毒品經檢察官起訴，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本案施用毒品時間分別為108年11月9日，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放即94年
7月19日，已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第35、47頁），縱被告於其間曾多次因犯施用第一級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，檢察官上訴意旨認本案應為免刑判決、被告上訴主張從輕量刑（見本院卷第11、21頁），固均有未洽，然原審未及審酌前情，諭知被告有罪之實體判決，自有未合。應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月30日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月30日
書記官王紀芸