臺灣高雄地方法院100年度聲字第3119號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年聲字第3119號刑事裁定

裁判日期：民國100年07月21日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定100年度聲字第3119號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳志龍上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（100年度執聲字第2266號），本院裁定如下：
主文陳志龍所犯如附表所示之罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳志龍因詐欺、違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有2以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，如以定執行刑而言，即不得違反刑法第51條之規定，而法官具體選擇以為適當之裁量時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。再按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、查本件受刑人陳志龍所犯詐欺、違反毒品危害防制條例等如附表所示之3罪，業經先後判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決1份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認屬正當，自應准許。又受刑人所犯如附表編號2、3所示之2罪，固經本院以99年度訴字第1743號判決定其應執行有期徒刑1年確定，惟參照前揭最高法院59年度臺抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之
3罪應定其應執行刑，則附表編號2、3所定之應執行刑即應當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示3罪之總和（有期徒刑1年7月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2、3所定之應執行有期徒刑1年，加計編號1之有期徒刑6月之總和（有期徒刑1年6月）。準此，受刑人所犯如附表所載之3罪，應定其執行刑為如主文所示。至受刑人所犯附表編號1所示之罪，雖已於100年3月20日服刑期滿出監，惟依上開說明，因受刑人有附表所示之3罪應定其執行刑，並未生執行完畢之問題，是本件仍可定其應執行刑，僅於檢察官指揮執行時扣除已執行之部分即可，附此敘明之。
四、爰依刑事訴訟法第447條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年7月21日
刑事第十二庭法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年7月25日
書記官莊正彬