裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第468號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第468號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2001號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第3344號及94年度毒偵字第889號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）90年間因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，經停止強制戒治付保護管束，嗣遭撤銷保護管束繼續執行強制戒治，於91年12月7日強制戒治期滿。詎仍於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月間起，至94年1月20日15時止，在高雄縣○○鄉○○村○○○路25之2號其友人住處及其他不詳處所，以將海洛因摻入香煙中燃燒吸食煙氣之方式，施用海洛因多次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年5月5日起至94年1月19日晚上某時止，在上開朋友住處及不詳地點，以燃燒甲基安非他命吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命多次。嗣為警先於93年5月
5日19時，在高雄市○○區○○街與崇善街口盤檢時查獲；再於94年1月20日17時10分，在高雄縣○○鄉○○村○○○路25之2號居處，為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局新興分局報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○經本院傳喚未據到庭，然查被告確有上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，已據其於檢察官偵查及原審審理時坦承不諱；而被告先後兩次被查獲後，經警採其尿液凱旋醫院93年5月17日高市凱醫驗字第01860號尿液檢驗成績書及同院94年2月17日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。又被告先前於90年間因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，經停止強制戒治付保護管束，嗣遭撤銷保護管束繼續執行強制戒治，於91年12月7日強制戒治期滿，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份可參，被告於強制戒治執行完畢釋放5年內，有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，堪予確認，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，被告多次施用第一級、第二級毒品犯行，係基於概括之犯意，應依刑法第56條論以連續犯。又其持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。再查被告曾於86年間因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑3年2月確定，並於87年12月29日假釋出獄，於89年4月6日假釋期滿視為刑之執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於前案執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又檢察官雖僅就被告於93年5月6日為警採尿時回溯24小時內之某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為起訴，惟被告於其他時間施用海洛因及甲基安非他命之行為，因與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查原審對於前開檢察官起訴外之被告施用海洛因及甲基安非他命行為未及一併審理，自有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷。審酌被告先前業因施用毒品行為遭強制戒治，竟仍未戒絕毒品，猶再施用毒品，顯見其不知悔改，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑10月，施用第二級毒品有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。至被告於第2次為警查獲時，為警扣得之海洛因3大包、3小包（總共毛重87.6公克）、安非他命2小包（總共20.4公克）、磅秤1只、使用過分裝袋24個、空夾鏈袋4包、注射針筒5支、殘渣夾鏈袋7個、安非他命吸食器2只及新台幣7萬8,400元等物，因被告另與 張美花 涉犯共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪，現刻由台灣高雄地方法院檢察署以94年度毒偵字第2807號偵辦中，該等扣案之物品，均隨該案移送偵辦，且被告係自承以將海洛因摻入香煙吸食之方式施用，該注射針筒應與其施用海洛因無關；又被告係與張美花、蔡志文同時被查獲，該處所原係其與男友 王琳元 同居處，王琳元亦因涉犯毒品案甫入監服刑，業據被告供述在卷，則安非他命吸食器亦難認係被告所使用，故上開扣案之物品均不宜於本案宣告沒收，附此敍明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年5月2日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ