臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第421號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第421號刑事判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第421號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2725號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4600號、7546號及台灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第1817號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案殘餘海洛因之殘渣袋壹個、注射針筒壹支（均量微無法析離秤重）及注射針筒壹支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案殘餘甲基安非他命之吸食器壹個（量微無法析離秤重）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案殘餘海洛因之殘渣袋壹個、注射針筒壹支、殘餘甲基安非他命之吸食器壹個（均量微無法析離秤重）及注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於93年1月2日強制戒治付保護管束期滿執行完畢（於92年10月16日停止戒治釋放），並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月31日以93年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悔改，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，自93年8月12日凌晨零時許起至94年1月17日晚上11時止，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號2樓 黃福龍 經營之小吃部廂房內及台中市○區○○路○○號5樓之16等處，以將海洛因摻入注射針筒內，再用以注射入身體血管之方式，連續施用海洛因多次。又自93年8月12日凌晨零時起至同年12月1日晚上11時止，在上○○○鄉○○路○段○○○號小吃部等以將甲基安非他命置放在吸食器內用火燒烤，再吸食其所產生煙氣之方式，連續施用甲基安非他命多次，嗣先於93年8月12日下午2時10分許，為警在上開小吃部之廂房查獲，並扣得沾有海洛因之殘渣袋1個、注射筒1支、沾有甲基安非他命之吸食器1個，繼於同年12月2日晚上7時40分，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號前面其竊得之 鄭宗偉 所有小客車內，正欲施打海洛因時，為警查獲，並扣得專供施用海洛因之注射針筒1支，又於94年1月18日晚上9時，因其係行方不明毒品人口，為警至其台中市○○區○○路○○號5樓之16居處盤查，經採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、高雄縣政府警察局林園分局報由台灣高雄地方法院檢察署、彰化縣警察局和美分局報由台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開施用第一級海洛因及第二級甲基安非他命之事實均坦白承認，且其先後3次為警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，第1、2次之尿液均呈安非他命及嗎啡陽性反應，第3次之尿液亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年8月30日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣衛生局93年12月13日（93）煙檢字第2923號、彰化縣衛生局94年1月31日(94)煙檢字第940423號煙毒尿液檢驗成績書共3紙附卷可稽，並有第1次為警查獲時扣得之殘渣袋1個、注射針筒1支、吸食器1個及第2次為警查獲時扣得之注射針筒1支足資佐證。而上開第1次為警查獲扣得之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，殘渣袋1個及注射針筒1支確均含有海洛因成分，吸食器1個確含有甲基安非他命成分，有該院93年11月2日編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告各1紙附卷可憑，是被告自白核與事實相符，應堪採信。
而被告於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並於93年1月2日強制戒治付保護管束期滿執行完畢（於92年10月16日停止戒治釋放），並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月31日以93年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足憑。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行至明，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，核被告甲○○施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。
被告持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品，係基於概括之犯罪，應依刑法第56條論以連續犯另被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告於93年8月12日第1次為警查獲後，至93年12月1日止繼續施用甲基安非他命，及至94年1月27日止繼續施用海洛因之行為，雖未經檢察官起訴，惟此部分因與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於第1次為警查獲後，仍繼續施用海洛因至94年1月17日止，及繼續施用甲基安非他命至93年12月1日止，業如前述，原審就被告第1次為警查獲後繼續施用海洛因及甲基安非他命之行為未及一併審理，自有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行不良，前曾因施用毒品，經強制戒治期滿執行完畢釋放後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，及對社會危害性等一切情狀，分別量處如施用第一級毒品罪有期徒刑10月，施用第二級毒品罪有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年
2月扣案殘餘海洛因之殘渣袋1個、注射針筒1支及殘餘甲基安非他命之吸食器1個，未殘留海洛因之注射針筒1支均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年5月2日
書記官梁美姿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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