裁判字號：最高法院97年台上字第2888號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八八八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月八日第二審判決（九十四年度上訴字第二０一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國九十三年十二月六日上午十時三十五分許回溯二十六小時內之某時點，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。經審理結果，認不能證明犯罪，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項，定有明文。又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，復為同法第二百八十八條之一第一項所明定。蓋採為判決基礎之證據資料，必須經過合法之調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。本件原判決依憑行政院衛生署管制藥品管理局九十年十一月十六日管檢字第一０００三七號函、及該局九十年二月一日管檢字第九０八三四號函，資為認定被告尿液所呈嗎啡及可待因反應，係因服用可待因成分製劑之論據。惟原審審判長於審判期日調查證據時，並未將上開二件函文向檢察官宣讀或告以要旨，亦未詢問檢察官有無意見，即引為判斷依據，自非適法。㈡、判決所載理由與所採用之證據不相符合者，即屬證據上理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決理由二之㈢援引上開行政院衛生署管制藥品管理局第一０００三七號函關於「偽陽性」之釋示，謂「本案被告尿液中含可待因成分並非偽陽性所致」云云。然查卷附上開函文係略稱：「四、所謂『偽陽性』係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步檢驗所採用的免疫分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈『偽陽性』，故尿液經初步檢驗呈陽性反應之檢體，均須做確認檢驗，以排除偽陽性現象。本案之尿液經氣相層析質譜儀（GC／MS）進一步確認，檢出嗎啡及可待因陽性，即確認尿液中含該等成分，故非偽陽性。」（見原審卷第四十七頁），其中關於以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，可以排除尿液中所呈藥物及其代謝物之偽陽性反應部分所述，與第一審判決引用之行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函所示意見完全相同（見第一審卷第三十五至三十七頁）。另依卷附台灣科技檢驗股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告所載，被告之尿液係以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法（GC／MS）確認檢驗呈可待因及嗎啡反應（見偵查卷第三頁），如果無訛，則依上述行政院衛生署管制藥品管理局函所示，似可認定被告尿液中檢出之嗎啡及可待因反應均非「偽陽性」，而係使用含有嗎啡（海洛因）及可待因成分之藥物（或毒品）所致。乃原審就被告尿液呈嗎啡反應之確認檢驗結果恝置不論，反謂依上述行政院衛生署管制藥品管理局函所述，被告尿液中之可待因成分並非偽陽性所致云云，遽為有利於被告之論斷，自有判決所載理由矛盾之違背法令。㈢、原審對於被告在案發前究竟曾服用何種藥物？及該等藥物含有何種成分？服用後是否可能在尿液中呈現嗎啡及可待因陽性反應？等情悉未調查釐清，即以被告尿液中所呈嗎啡及可待因反應，係服用含有可待因成分之藥物所致，而為無罪之諭知，其審理亦顯有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三十日
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