裁判字號：最高法院97年台上字第2816號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八一六號上訴人甲○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第三三三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（處有期徒刑捌月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，始為適法。又與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，亦非適法。查本件之關鍵在於：有關「以藥洗紗布放盤子上，上面放艾草，點艾草燒到一半時，用皮套將艾草蓋住，熄滅艾草，再連同紗布、艾草、皮套置於阻塞之穴道上。」是否屬於『灸』之行為，是否為醫師法所規範之醫療行為？雖原判決已分送中華針灸醫學會、中華民國中醫師公會全國聯合會、行政院衛生署鑑定，均認上開行為係屬『灸』法或『灸療』之行為，行政院衛生署並認屬醫療業務之範疇，未具醫師資格者，如無醫師之指示而為之，應受醫師法第二十八條規定之約束等情，固有中華針灸醫學會民國九十二年四月九日（92）中針永字第040901號、中華民國中醫師公會全國聯合會九十三年九月六日（93）全聯醫總庚字第1793號、行政院衛生署九十三年一月六日衛署醫字第0920063970號函在卷可稽。但上訴意旨以：上訴人於原審已爭辯，以藥洗紗布放盤子上，上面放艾草，點艾草燒到一半時，用皮套將艾草蓋住，熄滅艾草，再連同紗布、艾草、皮套置於阻塞之穴道上，僅為「熱敷」，為其祖傳所施用之民俗處置方法，並不符合「灸法」之定義，並無接骨、針灸、燒烤、或交付內服藥品之行為，亦未使用儀器或有任何侵入性治療行為，應屬行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第82075656號公告：「不列入醫療管理之行為」，有該公告在卷可按；又原審於九十四年三月三十日審理時詢問證人即中華針灸醫學會、中華民國中醫師公會全國聯合會理事長 林昭庚 先生，已經對「灸」之定義說明：「灸法的定義一定要有火，灸就是久火」、「灸法就是要用艾草在穴位上點火燃燒」、「直接灸法是艾草直接放在穴位上燃燒，間接灸就是艾草底下放薑片、蒜頭等隔離再燃燒，艾條灸法，是燃燒中之艾條隔一段距離再燃燒」、「沒有燃燒的話就不是直接灸法，也不是間接灸法，就是傳統民俗療法」，且其已就本案（證人看照片後）表示意見：「這個沒有火，那算是灸」、「這依我的看法，用皮套套住，沒有火了就不是灸法」，其證言似非不利於上訴人。上訴人所稱「以藥洗紗布放盤子上，上面放艾草，點艾草燒到一半時，用皮套將艾草蓋住，熄滅艾草，再連同紗布、艾草、皮套置於阻塞之穴道上，僅為熱敷，為其祖傳所施用之民俗處置方法」，與證人林昭庚所證稱之情形，似無不同；又中醫師與民俗療法雙方為求生計，有業務上之競爭及對立關係，本件由中醫師公會及中華針灸醫學會（均由中醫師組成）鑑識上訴人之處置程序是否屬醫療行為，乃球員兼裁判，對上訴人乃有失公平云云，經查並非全然無據，上開對上訴人有利之證據，原判決或未加調查、審認，或未說明其不予採納之理由，依首開說明，自非適法。又行政院衛生署之鑑定（其組成人員是否為中醫師？），雖認上訴人之系爭行為係屬『灸』之行為，並認屬醫療業務之範疇，但同署八十二年十一月十九日衛署醫字第82075656號公告，又謂：「未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功、與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。」均不列入醫療管理之行為中，上訴人之系爭行為，是否屬上開情形之一，亦非無再行研求之餘地。果爾，上訴人請求傳訊具學術性之私立中國文化大學國術學系教授 李志明 博士（有國科會專題研究論文及專題論文多篇在國際學術刊物發表）或其他學術界專門人士，以究明上訴人之系爭行為，是否屬於『灸』之行為，較具客觀、公平、公正等情，亦非全然無憑；因與認定事實、適用法律有重要關係，並對上訴人之利益有關，允宜再加調查，審認，以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月一日
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