裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第873號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第八七三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自字第六０一號中華民國八十九年三月二十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、自訴意旨旨略以：被告乙○○於民國八十五年十二月十七日，在高雄市與自訴人甲○○○股份有限公司（以下簡稱：力榮公司）成立協議，將其所有對坐落屏東縣枋山鄉「森山花園農場」暨 謝睿禎 之一切請求權以作價新台幣（下同）二四六萬元及持有自訴人公司股權條件讓與自訴人，自訴人並已如數付訖價款，有被告親立權利讓渡書可憑。詞被告竟將上項權利讓予第三人，並收受價金，自訴人不得已，只得請求被告依法返還上開二四六萬元。被告雖亦允稱願將自訴人所付價款悉數返還，惟迄今已近三年，幾經催討，均未償付分文。其本無將系爭權利讓渡之意甚明，則被告向自訴人誑稱讓渡權利，顯係意圖為自己不法之所有，施用
詐術，致自訴人誤信而交付金錢二四六萬元，而涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取罪嫌。
二、本件原判決以：按刑事訴訟法業於民國八十九年二月九日經總統修正公布，並於同年月十一日生效，其修正後第三百二十三條第一項規定，同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。亦即關於偵查在先自訴在後之非告訴乃論之罪，已改採所謂「公訴優先原則」。次按刑事訴訟法為程序法，關於時間上之適用範圍，與刑事實體法不同，並不受「法律不溯及既往原則」之支配，原則上應適用「程序從新原則」，亦即程序法在施行或修正後所開始或進行之訴訟程序，悉依新法之規定，至於新法或舊法何者有利於行為人，並非所問，是在舊法下所為之訴訟行為，仍須依新法來判斷其效力。因此，刑事訴訟法修正生效時，尚未終結之案件，除有訂定過渡性條款加以規定而例外從舊外，原則上即應依修正後之新法進行審判。本次刑事訴訟法修正第三百二十三條時，既已將偵查在先自訴在後之非告訴乃論之罪，改採所謂「公訴優先原則」，且未就修正生效時尚未終結之案件，新舊法如何適用，另於施行法以過渡條款作規定，則在無法律可資作為解釋基準下(按刑事訴訟法施行法所謂之「修正刑事訴訟法」，依該法第一條規定，係指民國八十四年十月五日修正後公布施行之刑事訴訟法而言，則施行法既已針對所謂之「修正刑事訴訟法」作定義性規定，施行法之適用範圍即受限制，而不及於民國八十九年二月九日修正公布之刑事訴訟法，附此敘明），自仍以「程序從新原則」作為解釋方法，較為妥適，因此，偵查在先自訴在後之非告訴乃論之罪之案件，如在本次修正生效時尚未終結者，法院即應依修正後之第三百二十三條第一項規定，以同一案件業經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查，不得再行自訴為由，依同法第三百三十四條規定，判決自訴不受理。並以本案自訴人係於八十八年十月二十八日向原審法院提起自訴，有原審法院收發室收狀章可稽，惟自訴人就本案之同一事實，已於八十八年八月十八日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，而經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定開始偵查（八十八年度偵字第二０八八七號），有檢察官併辦之上開偵查卷可查，而自訴人提起自訴所訴之罪為詐欺罪，又非屬告訴乃論之罪，從而，依前揭法律規定及說明，自訴人提起自訴前，同一案件既經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查，即不得再行自訴，爰不經言詞辯，逕為不受理之判決，固非無見。
三、惟查：本件自訴人係於八十八年十月二十八日對被告提起自訴，有原審法院之收狀章可稽，自訴人雖曾就同一案件於八十八年八月十八日年間即向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴（即上述之八十八年偵字第二０八八七號），但檢察察官於知悉自訴人就同一案件提起本件自訴後，即於偵查終結前之八十八年十一月三日，以雄檢銅金字第七四一００號函將該偵查案件依修正前刑事訴訟法第三百二十三條第二項規定移送原審法院併案審理，有該函附於原審卷可參，是本件自訴顯係在檢察官就同一案件偵查終結前提起，依當時有效之修正前刑事訴訟法第三百二十三條規定，本件自訴人提起自訴時，業已具備訴訟條件而屬合法。八十九年二月九日修正公布之刑事訴訟法雖未就修正前已合法提起之自訴，於修正後應如何處理加以規定。惟：
㈠依刑事訴訟法施行法第二條規定：「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或
審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之」之內容以觀，所其應適用修正刑事訴訟法終結之範圍，僅為「訴訟程序」；而本院參酌在此次刑事訴訟法修正前，我國刑事訴訟法係採「公訴」與「自訴」併行制度；及依刑事訴訟法第三百二十九條規定：「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴人為之」內容以觀，在犯罪被害人合法提起自訴時，除取得自訴人之地位外，並於自訴程序取代檢察官地位，而行使犯罪追訴權，足見此種權利之取得或喪失，顯然非僅關於「訴訟程序」之變更而已。因此，應非刑事訴訟法施行法第二條所規範之範圍，不得執刑事訴訟法施行法第二條規定而認自訴人在此次刑事訴訟法修正前已合法取得之自訴權利，因刑事訴訟法之修正而喪失。
㈡其次「程序從新」固為刑事訴訟法之原則，惟依刑事訴訟法施行法第二條規定
內容以觀，可知此項原則並非全無例外；亦即在有特別規定情形下，並非全然應適用修正後之刑事訴訟法。稽諸刑事訴訟法施行法第五條規定：「修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之簡易程序案件，仍應依施行前之法定程序終結之。」之規定，亦可得相同結論。又「程序安定」，亦為訴訟法之一大原則，亦即案件已由法院依原有之訴訟程序進行相當時間之審理，不應因其後訴訟法有所修正，致其之前已進行之訴訟程序全然無效，此由刑事訴訟法施行法第二條規定僅稱：「其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之」之內容以觀，亦可得到相同結論。則本件如依原審所持法律見解，認本件因刑事訴訟法之修正，使原已合法提起自訴人喪失自訴人權能，無異使自訴人之前已合法行使之審判訴訟程序全然歸於無效，需由檢察官對被告重新偵查；並於偵查後如認被告有犯罪嫌疑，予以提起公訴時，又需再行踐行審判程序，顯然與訴訟程序安定之原則有違，由此亦可見刑事訴訟法施行法第二條之適用有其限制。是原審逕以刑事訴訟法業於八十九年二月九日修正為非告訴乃論之罪，改採公訴優先原則，並於同年月十一日生效，而認本件自訴人自訴被告涉嫌詐欺等罪嫌為不合法而諭知不受理之判決，自有違誤。上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷發回原審法院另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國八十九年六月一日
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