最高法院88年度台非字第156號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台非字第156號刑事判決

裁判日期：民國88年06月17日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十八年度台非字第一五六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月二十日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一九四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度少連偵字第七四七號、八十六年度偵字第四一○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於累犯違背法令部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年貳月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係指受有期徒刑執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言。故被告前犯罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯並依刑法第四十七條加重其刑之前提事實，當然有調查之必要性。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據。本件被告曾於八十一年間犯煙毒罪，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年十月假釋出監，應於八十五年四月三日假釋期滿，固有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查及一審卷可稽。但同一紀錄表亦有被告因煙毒案經撤銷假釋，執行殘刑一年六月二日之記載（見八十六年度訴緝字第一五九號卷第十三頁），並有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十六年度執助字第四六○號執行指揮書影本可供參考（見同上卷第八頁）被告之刑期是否確已執行完畢，即有疑義。況被告之假釋確已經法務部於八十五年十二月十二日以法（八五）監決字第三一五八一號函撤銷在案。原審未於審判期日就卷存資料詳加調查，遽認被告構成累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟並予糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。其依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，有司法院大法官會議釋字第一八一號及第二三八號解釋可資參照。復查刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。此項刑罰加重之事由，乃法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上自有調查之必要。倘被告前受有期徒刑之執行尚未完畢，不合累犯要件，事實審法院未予調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。查本件被告甲○○於民國八十一年間因煙毒罪，經判處有期徒刑三年二月確定，八十二年三月二日刑期起算，八十三年十月一日假釋出監，原刑期至八十五年四月三日期滿，殘刑為一年六月二日。惟被告於假釋中更犯煙毒等罪，經判處應執行有期徒刑三年四月確定，並經法務部於八十五年十二月十二日以法（八五）監決字第三一五八一號函撤銷前案之假釋，由台灣台南地方法院檢察署執行其殘刑一年六月二日，八十六年四月二十四日刑期起算，指揮書執畢日期為八十七年十月二十五日，有卷附之台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽（見第一審訴緝一五九號卷第八、十三、十四頁）。故被告於八十五年十一月間再犯本件施用毒品罪時，其前案之煙毒罪尚未執行完畢，原審未詳加調查，竟適用刑法第四十七條規定，論被告所犯本件之罪為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院予以撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，0月000日生效，將海洛因列為第一級毒品，其施用第一級毒品者，應依同條例第十條第一項規定處罰。惟非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判；原審為本案判決時，上開條例尚未修正公布，自仍應適用裁判時之法律，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十三日
Ｋ