裁判字號：最高法院88年台上字第3199號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一九九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第五三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決關於販賣毒品部分，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實僅記載上訴人與綽號「 阿貴 」之年籍不詳成年人，「於同年一月間（日期不詳）」連續二次販賣毒品海洛因予 陳文仁 ，嗣再於「同年月二十九日下午三時許」，欲賣海洛因予陳文仁時，為警當場查獲而不遂。未明白認定上訴人犯罪之年度、日期，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。其理由內雖說明「前二次交易時間在八十六年元月初」，但事實欄無此記載，理由即失其依據，亦有理由矛盾之違法。㈡、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決係採上訴人於警訊、偵查及第一審之供述，及證人陳文仁於警訊及第一審之證詞，為認定上訴人曾二次與綽號「阿貴」者共同販賣毒品海洛因予陳文仁之證據。惟卷查上訴人於警訊及第一審分別供稱「八十六年一月三日阿貴交給我（海洛因）暫時保管」、「我曾平價轉手二次海洛因予陳文仁」、「（海洛因共拿給幾次？）海洛因二次」（見偵查卷第五頁、第一審卷第八頁背面），似僅指上訴人自行將阿貴交其保管之海洛因轉給陳文仁。另上訴人於警訊中供稱「（今（八十六年一月二十九日）警方於……金陵加油站前，查獲你攜帶海洛因，欲與何人交易買賣？）陳文仁打我的傳呼公司呼叫器，……，欲向我買海洛因吸食，而阿貴有留一些海洛因在我住處，心想轉讓給他」等語，似指八十六年一月二十九日為警查獲之販賣海洛因未遂犯行，並非原判決所認定之前二次販賣既遂犯行。而證人陳文仁於警訊時供稱「我都是先打呼叫器000000000代號三八七八號連絡甲○○，再約定在金陵加油站前交易，每次交易都是每錢二萬五千元」（見偵查卷第七頁背面），似僅指向上訴人購買海洛因，而非指上訴人與阿貴共同販賣海洛因。又其於第一審證稱「不是向甲○○拿的，甲○○與阿貴一起來二次，我是向阿貴連絡，向阿貴買」、「（錢交給何人？）前二次是交給阿貴，由阿貴交海洛因」（見第一審卷第三十頁背面、三十一頁），雖與其於警訊時之證詞不符，但似仍未指上訴人與阿貴共同販賣海洛因。則原判決採用上訴人及證人陳文仁前開供詞，尚不足資以證明上訴人有與阿貴共同販賣海洛因之犯行，原審遽採為判決基礎，即屬違背法令。㈢、肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，原判決認定上訴人犯上開條例第五條第一項之販賣毒品罪，其供犯罪所用之分裝袋，即應適用上開條例第十三條第一項之規定宣告沒收，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地，原判決引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有未合。㈣、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。檢察官起訴上訴人於八十六年一月間，前後約有五次販賣毒品海洛因之犯行，嗣於八十六年一月二十九日又有一次販賣海洛因未遂之犯行。原判決僅認定上訴人有二次販賣既遂，一次未遂之犯行，另二次犯行則以不能證明犯罪，且與論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。但就所餘之一次犯行，並未敍明是否構成犯罪，亦未說明不能證明犯罪不另為無罪諭知之理由，自有已受請求之事項而未予判決之違法。本院前次發回意旨業予指明，原審猶未完全補正，致原有瑕疵依然存在，無從維持。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於其餘不另諭知無罪部分，本於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十四日